אורים ותומים, תומים לד

ואצ"ל אם חייבים עליה מיתת ב"ד כו' נראה כל לאוי' שניתן לאזהרת מיתת ב"ד דקי"ל דאין לוקין עליה מ"מ נפסל דזהו אינו לקלות האיסור רק מחמת חומר האיסור וכמו כן לאו הניתק לעשה דאינו ניתן למלקות כי חיוב עליו להוציא ולבטל האיסור ובאמת אי ביטלו או לא קיימו כפי דעת ר"י ור"ל חייב מלקות וא"כ אין זה לקלות הענין ובזה נפסול ודאי לעדות לחומר איסורו. אבל לאו שאין בו מעשה דקי"ל אין לוקין עליו והוא לקלות הענין הואיל ולא עביד מעשה פטרו התורה ממלקות כי לא עבד איסור בפועל בזו לא נפסל לדעת הרמב"ם מהתורה כי אין האיסור כ"כ חמור. ובזה שקטה תמיהת בעל כה"ג בהגהת ב"י אות כ"ו וקושי' בעל המשנה למלך בפ"ד מהל' מלוה דתמה למה עדים שחתמו שטר שיש בו רבי' יפסלו אף דיש בהו מעשה בחתי' מ"מ ניתן להשבה ולפמ"ש הכל נכון ולק"מ ועיי' מ"ש עוד בזה. ואם הוא לאו דלא לקה מחמת התראת ספק כפי המ"כ שהביא בב"י א"ע סי' מ"ב משמע דג"כ לא נפסל לשיטת הרמב"ם ע"ש וצ"ל דמיירי בדבר שאין לאו מפורש בתורה דדבר המפורש בתורה ס"ל לרמב"ם דקי"ל כר"י דהוי התראה עיין בהל' שבועות והלכות סנהדרין להרמב"ם. ובזה אני מסופק לו יהיה דלא התרו בו כלל מ"מ נפסל ולמה יגרע זה ודוחק לומר דשם ישנו במציאות למלקות משא"כ גבי התראת ספק דאינו במציאות ולהן דין זה צל"ע:

מפני שהם סוברי' מצוה קעביד וכתב הב"י בשם רי"ו דאיכא רבוותא דפסקו כר"פ דלא אמרינן סברי מצוה קא עבדי ופסולים לעדות מיהו אינם נפסלים אלא פסול דרבנן ותמה הב"י בממ"נ אי מפסלו ולא אמרינן הם סוברי' מצוה קעבדי אף מהתורה נפסלי' ועיי' ב"ח שדחק ולא ידעתי מה קשי' להו דהא כתבו הרמב"ן והרשב"א דכל צורכי מת הוה מלאכה שא"צ לגופיה וכתב רשב"א בשבת פרק האורג דהא דאמרינן דאין קבורת מת מצוה דוחה שבת הכל לר' יהודה דמחייב במלאכה שאצ"ל דלר"ש בלא"ה מותר דבר תורה דהוי מלאכה שאצ"ל וא"כ רי"ו ס"ל כדעת הר"ח והרא"ש דפסקו הלכתא כר' שמעון דמלאכה שאצ"ל פטור ואינה אלא איסור דרבנן וא"כ קוברי המת לא עבדי מלאכה של תורה ולא מפסלו רק מדרבנן ופשוט ושגגה הוא בידי השליטי' האלה:

וי"א שאינו נפסל כו' עיי' מ"ש הסמ"ע דהריב"ש הכריע דבנשבע שלא לאכול ואכל נפסל אבל להיפוך לאכול ולא אכל לא מיפסל עיי' בש"ך שהביא בשם תשובת מ"ב דהלכה כדברי המכריע ואני תמה דהא כל טעמו של הריב"ש דהואיל דאין בו מעשה אין בו מלקות וכיון דאין בו מלקות לא נפסל לדעת הרמב"ם וזהו הכל למאן דלא פסל כלל אם עבר לאו שאין בו מלקות אבל לפי דעת הי"א בסעיף ב' מ"מ מיפסל מדרבנן אף בזו מיפסל מדרבנן רק מהתורה לא מיפסל ולכך לא קתני במשנה שבועות ביטוי דבמשנה לא קחשיב רק פסולי ד"ת ולא דרבנן כנראה שם במשנה אבל באמת מדרבנן מיפסל והריב"ש דלא הזכיר זה אפשר דלא ס"ל כהך י"א אבל לפי דהעלה רמ"א דמדרבנן נפסל אף בזה על כל פנים מדרבנן נפסל. ודוחק לומר הואיל בלא"ה רבי' מפוסקים ס"ל דבכל שבועות דלהבא לא נפסל אפילו בקום ועשה וא"כ מצטרפים הנך פוסקים דס"ל בלאו שאין בו מעשה אפילו מדרבנן לא מיפסל דזה לא משמע בדברי ריב"ש ולדינא צ"ע. והנה בגוף הדין דס"ל דלאו שאין בו מעשה לא נפסל לשבועה יש לדקדק מהא דפרכינן בריש פ"ק דב"מ נימא מגו דהוא חשוד אממון חשוד אשבועה וקאמר הגמ' לא אמרינן והביא ראיה מהא דמשביעין אותו שבועה שאינו ברשותו ומשני התם דמי קא יהיב ופריך הגמ' והא עבר על לאו דל"ת וקשה מה קושי' בשלמא בחוטף בטליתו דעביד מעשה גמור דנוטל של חבירו בזו שפיר אמרינן החשוד על לאו חשוד על שבועה משא"כ לאו דלא תחמוד דהא מתחילה בא לידו בהיתר בתורת שמירה רק עכשיו נמנע מלהשיבו לבעליו כי חומדו מה לאו שיש בו מעשה יש בו. ולכך לא נפסל לשבועה ומשביעין אותו ואף דנדחוק דפקדון בחזקת המפקיד קיימא ואם הקדישו מקודש ובשעה דיהיב דמי' לחבירו נגמר העושק והוי כמעשה מה נימא בהא דפריך שם בכופר בפקדון דפסול לעדות היכי דלא שייך אשתמוטי קמשתמיט ואמאי הא לא עבר על לאו שיש בו מעשה דבהתירא בא לידו וערשיו דכפר בו וכן הא דקי"ל מלוה ברבי' דנפסל משעת שימה אפי' היה הלואה מקדם ואף דלא כתב כלל והרי היא דיבור בעלמא. ובכל דיבור לאו כמעשה חוץ מנשבע ומימר ומקלל בשם. ולכן נראה לומר דמודה הרמב"ם ברשע דחמס דחמור דכתי' להדיא בתורה אפי' בלאו שאין בו מעשה פסול דכיון דחזינן דחומד ממון וכן משמע תשובת מהרי"ק שרש קכ"ו דבחימוד ממון לא בעינן מלקות ע"ש וצ"ע:

או אנוס הייתי עיי' בש"ך דפי' בשם מהרש"ל דהיינו דהיה אנוס לישבע לשקר. אבל אם נשבע לפרוע לזמן פלוני ועבר הזמן ולא פרעו מ"מ אינו נפסל דאולי לא היה לו מעות באותו זמן ע"ש ויש כאן פקפוק דלפמ"ש הש"ע לקמן בסי' צ"ח סעיף למ"ד אם נשבע לפרוע לחבירו בזמן והגיע זמן ואין לו לפרוע אין מסדרין לו כלל והוא מחויב למכור חלוק ומכנסים שלו ויתפלש בעפר אפס ישלם כדי לקיים שבועתו וא"כ אנו רואין שהגיע זמן וכל מטלטליו בביתו ובגדיו עליו מבלי שנות וא"כ איך שייך דהוא אנוס עיי' לקמן בסי' הנ"ל שכתבתי כי נראה כי יש פוסקים רבים ובכללי הריב"ש החולק ע"ז וס"ל דאין מחויב למכור בגדיו ושפיר הך דינא דלעיל שייך אבל לפמ"ש הש"ע לקמן קשה ודוחק לומר דאף דשורת הדין כן מ"מ בעיניו נעשה כהיתר ולא נפסל בשביל כך דזה דחוק דהיה לו לשאול פי מורה כיון דידע דנשבע בפועל ואם ישאל המורה כתורה יורה לו ואם יסרב אשם בראשו ולכן צ"ע ועיי' מש"ל בסי' צ"ח:

החולק עם הגנב כו' דין זה כתבו הריב"ש בא' שהעידו עליו שחלק עם הגנב שגנב בבית ישראל והיה מוכרח להחזיר מה שגנב עפ"י ב"ד וכתב הריב"ש דלא מיפסל לעדות וראיה דהאומר לשלוחו צא וגנוב מיפטר המשלח ע"ש ולדידי צ"ע דהתם לענין מלקות או לענין תשלומי כפל וכדומה אבל על כל פנים עביד איסורא שלקח וסייע לגנב ומבואר לקמן סי' שס"ט דעובר על לפני עור ואעפ"י שאין בו מלקות הא העלינו לעיל בדבר חימוד אף על לאו כזה מיפסל וכמ"ש הסמ"ע גבי טבח ס"ק ט"ז להדיא והעתקתיו באורי' אלא אף בלי זה הא בידו ממון של חבירו מהנגזל ולוקחו בידו לעכבו הרי הוא רשע דחמס ולא ידעתי הבדל בין כופר בפקדון דבהיתר בא לידו ומ"מ הואיל וכופרו פסול וזה לקח ממון חבירו באיסור וכופר בו ואינו מחזירו יהיה כשר לעדות הא של חבירו בידו בגזל גמור ויותר רשע דחמס מן כופר בשל חבירו מה שהוא אצלו בהלואה ובפקדון במקום דלא שייך אשתמוט ובזה ל"ש אשתמוטי דהא לוקחו משל גנב באיסור ועיין לקמן סי' שנ"ט ס"ח איזה עושק ע"ש. ולכן נראה או דעובדא דריב"ש היה שם שחלק עם הגנב לאחר יאוש בעלי' והוי יאוש ושינוי רשות ואע"ג דמ"מ מחויב לשלם דמיו הואיל וידע מ"מ אין כאן משל חבירו בידו להדיא או דשם בעובדא של ריב"ש לא היה תו הגזילה בידו דהא היה מחזירו ואע"ג דאמרינן דאם מחזיר בכפי' ב"ד לא מהני היינו בגנב וגזלן דאיסור שלהם משום ל"ת ולזו לא מהני חזרה בכפי' אבל כאן שכל עיקר פסולו דמעכב ממון של חבירו בידו מבלי תת לו אם מוחזר יהיה באיזה אופן עכ"פ אין בידו דבר של חבירו כלל וא"כ חוזר לכשרותו אבל כל זמן שלא החזירו ועודנו מעות של חבירו בידו ומעכבו לענ"ד פסול לכ"ע דגרע מכופר במלוה וצ"ע:

שכתבנוהו ואחרנוהו כו' משמע מדברי הסמ"ע היינו בשטר הלואה וכתב בו דאקני דשטר כשר הוא אבל בשטרי מקח וממכר או בשטרי הלואה ולא כתב בו דאקני א"א לומר מאוחר ונראה דתליה במחלוקת הרז"ה ורמב"ן דדעת הרז"ה בריש ר"ה דעדים יכולים לומר טעינו בשנת מלך אפילו כת"י יוצא ממקום אחר ואפילו בטעות שאין עדים מצוים לטעות כלל כי יוכלו לומר ע"ז חתמנו וע"ז לא חתמנו והרמב"ן חולק וס"ל דוקא כשאין כת"י יוצא ממקום אחר או בדבר שמצוין לטעות ועיין לקמן סי' מ"ג ס"ח בהג"ה ובמש"כ הש"ך ובמ"ש שם וא"כ לשיטת הרז"ה מעולם אפילו ליכא חשש מאוחר אין כאן פיסול בעדים דאפי' אמרו כתבנו בזמנו דהרי יכולים לטעון טעינו בשנת המלך ותמור דהיה לנו לכתוב בשנה ראשונה למלך כתבנו בשנת שלשה וארבעה וכדומה ואין כאן אפשרי ומציאות להזמה כלל הא לא נחקרו עדותן בב"ד כלל על דקדוק הזמן וזהו נראה טעמו של הרז"ה דס"ל בשטר לא שייך הזמה מעולם והיינו הוא הטעם דלשיטתו אזיל דס"ל דיכולים לומר לא חתמנו על זמן ולא נחקרו עדותן בב"ד כלל על הזמן וא"כ מה הזמה יש כאן וא"ש לשיטתו אמנם הרי"ף ורמב"ם ס"ל כמו דעת הרמב"ן דאינם נאמנים לומר טעינו כהנ"ל וא"כ שפיר שייך בהו הזמה ולק"מ. ועיי' מ"ש עוד בדברי הרז"ה אבל זהו יש לו פנים בהלכה ת"ל:

אם יש עדים שחתמו כו' כתב הסמ"ע ס"ק כ"ב הא דלא הוו עדים אלו עדי הזמה דאיירי דאמרו דראו שחתמו ולא השגיחו אז בזמן ומקום הנכתב בשטר ההוא כלל ולכך לא הוו עדי הזמה והט"ז תי' דמיירי בשטר קנין וא"כ אף דראו השטר נכתב יומו בניסן והם חתמו באייר י"ל דלמא הקנין נעשה בניסן וכתבו יום הקנין וגם זה דוחק דהא סתמא נאמר ברמב"ם וש"ע מבלי זכר דהוא שטר שיש בו קנין אבל לא הבנתי מאי קשי' להו כלל דהא אין כאן הזמה אלא שיעידו בגופן של עדים אבל זולתו הוי הכחשה וא"כ שטר שנכתב בניסן ועדים אחרים מעידים שבאייר כתבוהו אין כאן הזמה בגופן של עדים רק בענין השטר וה"ל הכחשה תרי מול תרי אלו עדי שטר אומרים נכתב בניסן ואילו תרי אומרים לא כי באייר נכתב ואין כאן פסול לעדי השטר דאלו באין בפ"ע ואלו באין בפ"ע ולכך מצריך שיעידו העדים על עדי שטר שהם עמנו היית' בניסן וכיון שהעידו בגופן של עדים הו"ל הזמה וחידוש שחדשה התורה דאחרונים נאמנים ולא הראשונים ומפסלי בהזמה וזה פשוט וברור. ולכך טרח בירושלמי בהא דתנן שטר מוקדם פסול למצוא דרך מי מודיע ולא אמר שעדים אחרים העידו שחתמו מקודם אלא דא"כ הו"ל תרי מול תרי ואין כאן פיסול בבירור ופשוט:

נפסלו למפרע כו' קשה עדיין למה נפסלו למפרע מיום חתימת השטר שהוא בניסן דילמא אחרוהו וכתבוהו והא דהעידו בב"ד בזמנו כתבנו זהו שקר ואם כי גם בזה נפסלים ששקרו בב"ד ואמרו בזמנו כתבנו מה שהוא שקר והיה מאוחר מ"מ אין להחזיקן בפסול אלא מעת שהעידו כן בב"ד כי כתבוהו בזמנו ואז נעשו רשעים להעיד שקר אצל ב"ד אבל למה נחזיק אותם לפסולים למפרע מיום זמן שטר שהוא בניסן כי נימא כשרים היו באותו שעה ואחרו השטר ועכשיו נפסלו להעיד שקר שנכתב ונחתם בזמנו ואחרי זה מצאתי קושי' זו בט"ז בסי' מ"ג שלא במקומו אך תי' שלו מגומגם אשר כמעט כוונתו נסתרה ואין מובן לי ואפשר לכוון בדבריו דמהכ"ת ישקרו ויאמרו בזמנו כתבנו אם באמת אחרוהו והשטר והן כשרים למה להן לשקר וימנעו האמת אלא ודאי שלא נכתב כדין ולחפות על פיסול השטר וזייפתם אומרים בזמנו כתבנו וזהו דוחק דנימא בשביל אומדנ' קלה כזו שיהיו העדים פסולים למפרע ויפסול השטר ואולי בכיון אומרים כן לבטל השטר או שארי טעמים הואיל ואין לאחר השטר בתחילה וכדומה מהטעמים. ולכן יותר נראה דודאי דוחק לומר שהשטר מאוחר הוא וחזקתו שבזמנו נכתב וכ"כ ראב"ן באריכות דאין לומר דהשטר מאוחר הוא. וחזקתו דנעשה בזמנו רק כדי שלא לפסול העדים ולהוציאן מחזקת כשרות אמרינן דחוקים רבים ואמרי' דהשטר מאוחר וכדומה אפס לבל יפסלו עדים וישארו בחזקת כשרות וזהו אם ישארו בכשרותן אבל באומרים בב"ד בזמנו כתבנו והוזמו על כל פנים מעכשיו נפסלים דהא משקרי' בב"ד ומוציאין כזב מפיהם בב"ד ישראל ויש נ"מ בו לדינא דאם יש לו שובר מכ"ט באדר דאם הוא מאוחר השובר כשר לבטל השטר דע"כ קודם לניסן נכתב ואם בזמנו השובר אינו מבטל השטר וכהנה יותר וא"כ דעכ"פ נפסלים העדים רק כל הנדון אם למפסלם למפרע מניסן או מעת עדות ב"ד תו לא אמרינן דוחק דהיה מאוחר ואמרינן דרוב שטרות נכתבים בזמנם ולכך פסולים למפרע כיון דעכ"פ העדים נפסלים להבא וצ"ע. איברא בגוף הדין הזה דאם באו עדים שראו השטר הנכתב בניסן באייר דאנו לא פוסלין לעדים אלא מזמן אייר דאומרים באייר זייפו השטר וכתבו הזמן בניסן לזה אני תמה דהא כל הטעם משום דמחזיקין העדים בחזקת כשרות דאמרינן השתא דאיתרע ולא מיפסל למפרע והרב המחבר בי"ד סי' פ"א בגביטת שנעשו מבהמה הנמצאת טריפה פוסק כשיטת הרשב"א דאם ברור שהוגלד פי המכה דודאי היה שלשה ימים קודם השחיטה מטריפין למפרע דכיון דיצאה שעה אחת מחזקתה וא"א לומר עכשיו נטרפה תו לא מהני ליה חזקתה ומטריפין למפרע ועיי' בחדושי רשב"א ריש פ"ק דחולין שהאריך בזה ולמדו מן כתם וא"כ לפ"ז כיון דמאייר ואילך ודאי נפסלו ולא מצינן למימר השתא דנפסלו רק נפסלו מאייר וא"כ הרי יצאו מחזקת כשרות ונפסלים למפרע כמו בהמה הנ"ל דנטרפה למפרע והשתא בהמה דאיכא רוב מ"מ הואיל ויצאה רגע א' מחזקת כשרות מחזקינן למפרע מכ"ש באלו ובפרט דחזקת ממון מסייע דאיך טציא ממון עפ"י עדות ועיי' פ"ח י"ד סי' א' בשוחט ששכח הלכות שחיטה דג"כ מדמה להך דינו של רשב"א דהואיל דיצא רגע א' מחזקתו וא"א לומר ברגע א' נעשה טריפה אנו מחזיקין למפרע ומכ"ש בזו דודאי מאייר נפסל דנפסל אותם למפרע ועכ"פ יהיה בחזקת ספק מבלי להוציא ממון דהא איתרע חזקתם לדעת הרשב"א והרי"ף והרמב"ם אפשר דלא ס"ל שיטת רשב"א הנ"ל רק כדעת הרא"ש דאפילו הוגלד פי מכה מ"מ בגביטת שנעשו קודם שלשה ימים אין להטריפם דאמרינן בג' ימים הוטרפה ולמפרע כשרה ואף זה כיוצא בו בכל אופן אבל המחבר תפס בי"ד סי' פ"א בשיטת רשב"א קשה ודוחק לומר דעד זומם חידוש הוא ואין לך בו אלא חידושו ואילך שנתברר פסולו אבל לא מספק וצ"ע כי מנלן זה דאולי הרי"ף והרמב"ם לא ס"ל כרשב"א:

מיום שנודע כו' הר"ן הביא בשם הרז"ה וכ"כ הרז"ה להדיא דבעדות בשטר לא שייך הזמה ופי' הב"ח דהיינו דאין עונשין העדים לא בממון ולא במיתה וכדומה אבל מ"מ העדים נפסלים והעדות בטל והש"ך בס"ק י"ג הסכים עמו אעפ"י שהר"ן לא הבין כן ברז"ה וכתב דא"כ יהיה הרז"ה נגד הש"ס ריש פרק אחד דיני ממוטת וא"כ גם הרי"ף יכול לסבור כהרז"ה ודלא כהר"ן דכתב דהרי"ף חולק ארז"ה ע"ש ואני לא הבנתי דבריהם דאיך אפשר לכוון דבריהם בכוונת הרז"ה. דהא הרז"ה כתב דעדי קיום ודיינים יכולי' להיות קרובים לעדי שטר דכל הטעם דדיינים צריך להיות רחוקים מעדים כדי שיהיה בגדר לקבל עליהם הזמה ובשטר לא שייך הזמה א"כ לא שייך דדיינים לא יקבלו הזמה על עדים קרובים ואילו כדברי הב"ח הא עדיין שייך הזמה לפסול השטר והעדים ולדעת הש"ך דהוכיח מפרק אד"מ הוי זו בגדר עדות שאתה יכול להזימן וא"כ הדיינים לא יקבלו הזמה לפסול לקרוביהם לעדות ולשבועה ומ"ש זה מזה ויותר מזדקקים לענוש קרובם ממון משיהיו נזקקים לפסול קרובם לעדות ושבועה וכדי בזיון וקצף וא"כ עדיין בטלה הזמה דהוא עיקר הזמה לדעת הש"ך בשטר וגם הסברא דחוקה דמ"ש דלענין עונש ממון לא שייך בשטר הזמה וע"ש לענין פסול עדות דנימא ביה הזמה ומ"ש הב"ח ראיה מן הזמה שלא בפניהם דקי"ל הזמה לא הוי אבל הכחשה הוי לא הבנתי ראיה דבאמת העדים כשרים דקי"ל זו באה בפ"ע ומעידה וזו באה בפ"ע ומעידה רק העדות בטל דהוי הכחשה וכן משמע בטור סי' ל"ח דהוה רק הכחשה לבטל העדות שהעידו עליהם אבל לא לפסול העדים ולכן יפה הבין הר"ן בהרז"ה דאין בהם הזמה כלל אפי' לפסול העדים רק השטר בטל כאילו הוכחשו ולכך הם הדיינים הקרובים לעדים יקבלו הזמה דמה איכפת להו בשטר אם העדים לא נפסלו. ומה שהקשה הש"ך על הרז"ה מריש פרק אד"מ נראה מדבריו דנמשך אחר פי' תורת חיים והראב"ן דקושית הגמ' דה"ל עדות שאי אתה יכול להזימן אם אמרינן ד"מ בעינן דו"ח ואיך אמרינן שטר שזמנו באחד בשמיטה כשר דאחרוהו ה"ל עדות שאילה"ז ובזה קושי' הש"ך הא להרז"ה בשטר בלא"ה לא שייך הזמה. ואמת אם אמרינן להרז"ה כמש"ל בס"ק ה' דלכך לית ביה שטר הזמה דיכולים לומר טעינו בזמן אף באין מצוים לטעות א"כ אין מקום לקושי' הש"ך דודאי בס"ד דד"מ בעי דו"ח לא יוכלו העדים לומר טעינו בשנת המלך ולא יוכלו לומר על זה לא חתמנו דכיון דבעי דו"ח והזמן הוא גדר דו"ח הוא מעיקרי העדות וע"ז נשען כל העדות וזולתו אין בו ממש כלל ומאי דצריכין לדקדק בהו למאוד ולא שייך ע"ז לא חתמנו משא"כ לפי דקי"ל דלא בעינן בד"מ דו"ח א"כ אין זה מעיקר העדות ושטר שאין בו זמן כשר ושפיר יכולים לומר לא חתמנו רק על גוף העדות ובזה טעינו כי לא דקדקנו על בורי' ולק"מ כי דברי הרז"ה למסקנא ולא לס"ד. איברא אפילו נימא דאין זה כוונת הרז"ה רק נראה דהרז"ה אזיל לשיטתו דהקשה בפ"ג דיבמות איך מכשירין שטר הא ה"ל מפי כתבם ותי' כי מיפסל מפי כתבם על עדות אבל הלוה יכול להעיד מפי כתבו והם נעשים שלוחי' ללוה והם שלוחו של לוה וה"ל כאילו לוה כתב השטר ואין כאן מפי כתבם וא"כ אף לענין הזמה אם באנו אנו להזים העדים כי לא צוה הלוה ולא עשו שליחתו א"כ בטנה העדות וחזר הדבר לפי כתבם ואין כאן גדר העדות כלל והגע עצמך עדים שהיו מעידים עפ"י כתבם לא שייך בהו הזמה וא"כ אף זהו לענין פיסול ועונש עדות לא שייך שליחות של לוה וכי אנו פוסלים הלוה הלא אנו פוסלים הם ואיך נפסול אותם והם לא העידו כלל רק כתבו חוב של לוה ומועיל הזמה לבטל שטר דאנו אומרים לא היה בשליחות הלוה אבל איך שייך ביה הזמה כיון שאינו בגדר העדות כלל רק בגדר כתב הלוה וזה ברור ונכון לענ"ד בטעם הרז"ה ומה שטען עליו הש"ך מהך סוגי' דריש פרק אד"מ נר' דמכחן סיוע להרז"ה ומזה למד דינו דודאי לפי פירש"י כמש"ל בריש סי' למ"ד דאין הקושי' בגמ' כמ"ש הראב"ן דה"ל עדות שאי אתה יכול להזימן רק הקושי' דבשלמא אי בד"מ אין עדים צריכין דו"ח א"כ אמרינן סתמא דמילתא עדים קושט' קאמרי ומה דמצריכין דו"ח בד"נ משום הצלה דכתיב והצילו העדה ולכך כל כמה דנוכל ליישב דברי עדים שלא יהיו הם מוכחשים או זוממין מיישבי' אפילו בדוחק ולכך אמרינן האי שטרא מאוחר הוא. אבל אי בד"מ ג"כ בעינן דו"ח ש"מ דחשדינן לעדים דמשקרי ולכך בעינן דו"ח לברר האמת א"כ כשיש כאן הזמה למה טרחינן ליישב ולא אמרינן סתמא דנין כמכחישין ולא יאחרו השטר רק זייפהו זהו הפי' ברש"י כאשר כתבתי לעיל בריש סי' למ"ד וזהו הקושי' חל אף להרז"ה דמה בכך דלא שייך בשטר הזמה עיקר הקושי' מדחזינן דהצריכה התורה בד"מ דו"ח ש"מ דלא מחזקינן דעדים אמרו קושטא ואף בשטר אף דא"צ לקיים בהו כאשר זמם ולא חידשה התורה בו דין זומם כמש"ל הטעם מ"מ סברא הנ"ל לא זזה מן מקומו דחזינן אף בד"מ אין עדים בחזקת כשרות לומר ודאי קושט' קאמרי וא"כ אף בשטר אין בחזקה זו דודאי קושטא קאמרו דמ"ש וא"כ קושי' הגמ' דילמא שטר זייפא הוא וזה פשוט ונכון. והנה הא דלא פי' רש"י כראב"ן דהקושי' מן דהוי עדות שאילה"ז ממקומו מוכרח דהא פריך בגמרא ולמה לא פריך ממשנה שט"ח מאוחרים כשרים ומשני הא עדיפי דאפילו בא' בשמיטה דלא שכיח דזייפי וכו' ופירש"י א"כ קשה לומר דאיחרוהו על א' בשמיטה וקשה לפי' ראב"ן דהקושי' דהוי עדות שאילה"ז דאם יבואו עדות ויאמרו עמנו הייתם יאמרו השטר מאוחר וא"כ יותר דשכיח לאחרוהו והוא מצוי יותר אין בו הזמה דנטעון לעדים אחרוהו וא"כ הקושי' מן שטרי מאוחרין דשכיח האיחור יותר קשה מן שטר שזמנו בא' בשמיטה דל"ש האיחור דבמה דשכיח ודאי דלא יחול הזמה דנטעון להו דבר שכיח וקושי' הגמ' במקומו וצ"ע על ראב"ן ות"ח לישב סוגי' הגמ' לפירושם ולכן פי' רש"י דאין הקושי' מן דהוי עדות שאילה"ז רק הקושי' דלית לן למימר מאוחר וא"כ יותר הקושי' מן שטר שזמנו ב' בשמיטה דשם ודאי לית לן לטעון מאוחר ולהכשיר השטר כיון דלא שכיח בהו האיחור וא"ש. אך הא גופא קשי' על הגמ' עדיין ה"ל להקשות מן שטרי מאוחר וכו' ולא להקשות קושי' רש"י דיש לנו לומר דלא אחרוהו רק ה"ל להקשות קושי' הראב"ן דהא ה"ל עדות שאילה"ז והעדות פסול ואף דאמת דאחרוהו מ"מ כל עדות בשטר בטל דה"ל עדות שאילה"ז ועכצ"ל בשטר לא בעינן כך דבשטר בלא"ה לא שייך הזמה דהוא רק כאילו כתב לוה כהנ"ל וכמ"ש הש"ך באמת לדעת הרז"ה אין זו קושי' ולכך הוצרך הגמ' להקשות כפירש"י דאין לנו להכשיר השטר ועדיפא פריך מברייתא ודוק ודברי הרז"ה מוכרחים. ולשיטת הרי"ף ורמב"ם י"ל דס"ל ג"כ כפירש"י ומ"מ י"ל דבלא"ה יש לדקדק לפירש"י דכל הקושי' הוא הואיל והצריך התורה דו"ח בד"מ ש"מ דיש לחוש אולי העדים משקרים כהנ"ל וא"כ יש להבין אף דמשני בתר תקנה משום נעילת דלת לא בעי דו"ח מ"מ חיישינן לשקרא ד"ת וא"כ איך מכשירין מספק השטר ולא פסלינן וצ"ל הואיל דתקנו לבל נצריך דו"ח לא בעי לעשות תרי דסתרי אהדדי ולומר דנפסול השטר מספק דא"כ אף אתה תצריך בכ"מ דו"ח. וא"כ י"ל דודאי גם בס"ד ידע דמשום נעילת דלת לא בעי דו"ח ולכך לא פריך קושי' הראב"ן דידע הגמ' דנשנית לאחר תקנה רק קושי' הגמ' כמ"ש דמ"מ יש לפסול מספק כפי' רש"י וכמ"ש ולכך מתרץ לאחר התקנה לא פלוג עבדו רבנן וכמ"ש ודוק. ויש להרז"ה עוד מעט ראיה מכרעת לדבריו חדא הא דס"ד כתובות דף י"ח ע"ב דאפילו בכת"י יוצא ממקום אחר דנאמנים לומר העדי שטר אנוסי' מחמת נפשות היינו א"כ בטלה עדות השטר דה"ל עדות שאי אתה יכול להזימן וא"כ ד"ת דאף ד"מ בעינן דו"ח עדות בשטר היכי משכחת ליה אם יזימן יאמרו אנוסין ע"י נפשות היינו ודקארי ליה מה קארי לי' ועוד מהא דפליגי שילהי יבמות ר"ט ור"ע אי עדי נשים צריכין דו"ח ולא זו לדעת משאת בנימין ומהרש"ל דעדות קדושין לאוסרה לעלמא לכ"ע בעינן דו"ח וכן דעת הרבה מחברים כנזכר לעיל בב"י סי' למ"ד ועיי' א"ע סי' י' בב"ש וקשה א"כ הא דאמרינן בפ"ג דיבמות מפני מה לא תקנו זמן בשטר קידושין וקאמר הגמ' טעמא ע"ש כללו של דבר בשטר קדושין. לא היו כותבין זמן וקשה כיון דבעינן דו"ח איך יכשיר עדותן בלי זמן הא מחוסר ליה דו"ח ואין כאן עדות שיכול להזימה כלל ואפילו נימא דלא כמ"ב המהרש"ל דאף עדי קדושין א"צ דו"ח מ"מ לישנא דגמ' מפני מה לא תקנו זמן בקדושין משמע דהוא דבר ידוע ואין בו מהספק ותקנה קדומה דלא היה בו זמן וקשה לר' טרפון דס"ל בעדי נשים דו"ח בעינן הא צריך זמן וזה לא נראה כלל דבהא בתקנת זמן בקידושין יחלקו ר"ט ור"ע דבר זה מהנמנע דשאל מפני מה לא תקנו זמן ואי לר"ט בעינן באמת זמן דילמא באמת אף לר"ע בעינן זמן משום חיפוי דבת אחותו. וגם קשה כיון דא"כ ד"ת בגט בעי זמן ואי אין בו זמן הגט בטל דהא ד"ת בעי דו"ח רק ס"ל לר"ע דמפני תקון עולם בטלו לעדי נשים דלא יהיה צריך דו"ח ובגט הא הצריכו לכתחילה לכתוב זמן משום בת אחותו ומשום פירות א"כ לא חשו לתקון עולם דהא באמת הוצרכו זמן וא"כ חזר הדבר לדין תורה דצריך זמן ודו"ח ואם לאו הגט בטל ולמה באמת קי"ל דאם ניסת בלי זמן דבדיעבד הגט כשר דל מהכ' תקנת חכמים מ"מ דין תורה היכי אזיל ודוחק לומר כיון דבשאר עדי נשים בטל לדו"ח אף זהו בכלל הביטול דהא בהא לא בטלו כלל ועוד קשה א"כ דמהתורה גט פסול בלי זמן דלא הוה בי' דו"ח א"כ איך הכשירו רבנן ושרו א"א לעלמא ועכצ"ל כתירוץ הגמ' בכמה דוכתי דכל המקדש וכו' ואפקיעוהו רבנן לקדושין וא"כ קשה הא דתקנו זמן משום שמא יחפה ופי' רש"י דיתן עכשיו גט ויאמר דנתנו לה מקודם ול"ל לשקר יאמר האמת דנתנו לה עכשיו ומ"מ הקדושין בטלים למפרע ולהאי חיפוי לא חששו חז"ל כמ"ש התו' בשמעת' דבטלו מבוטל ע"ש וצ"ע דמה חיפוי לשקר שייך בזה ול"ל דלר"א דע"מ עיקר וע"ח הם רק לראיה דהיו ע"מ אף מהתורה א"צ דו"ח וע"מ ידעו זמנו וזהו דוחק דמ"מ הם עדות וה"ל מזויף מתוכו ועוד להרי"ף דקי"ל אף ע"ח כרתי אף לר"א מה א"ל וצ"ע ואולי ס"ל כשיטת החולקים בפירש התו' שמא יחפה להחזיר גרושתו וזהו לא שייך בהפקעת קדושין דמ"מ נשואה דרבנן היא ואם זינתה תחתיו מ"מ אסורה לו ועיי' בהרא"ש. ולכן ס"ל להרז"ה דבשטר לא שייך הזמה כלל ואף דו"ח בכלל דא"צ וא"כ לא קשיא כלל מכל הנך דבשטר לא בעינן דו"ח כלל ויש להרז"ה סמוכים גדולים בראי' מוצק לסמוך ונראה אף לרמב"ם החולק ארז"ה כשנדייק מ"ש דאינם נפסלי' אלא משעה שהעידו בב"ד שזה כת"י ואמרו בזמנו כתבנו ולכאורה הך שיעידו בב"ד שזה כת"י מיותר ואין ענין כלל לזה ואטו לא אפשר שכת"י יוצא ממקום אחר ומ"מ אמרו אין בזמנו כתבנו ואי דס"ל דאינם נאמנים לפסול השטר ואמירתם בזמנו כתבנו אין בהם נאמנות כי אולי אומרי' בכוון לפסול השטר ולאו כל כמיני' אם לא בשאין כת"י יוצא ממקום אחר וא"כ הם שאומרים זה כת"י ובזמנו כתבנו יש להם מגו דא"כ עדיין קשה באומרים כן דנפסלו למפרע מיום שראו עדים השטר ביד מלוה וכל השטרות שהיו נחתמים מן העדים בין כך פסולים וסתמא הוא אפילו כת"י יוצא ממקום אחר ואמאי ג"כ נימא שבכוונה אומרים כן לפסול השטרות ההם ולא כל כמיני' ובהא ליכא מגו אלא ברור דלא אמרינן כמש"ל הואיל והם פסולים מעכשיו לא מוקמינן ליה בחזקת כשרות והדר' הקושיא לדוכתא למה הצריך הרמב"ם שיעידו בב"ד שזה כת"י אלא ברור דאף הרמב"ם ס"ל בעדות בכתב לא שייך הזמה ודין הזמה לא הוי בעדות שבכתב כי אם בעדות שבע"פ אך כשאין כת"י יוצא ממקום אחר רק העדים מעידים על כת"י דקי"ל על מנה בשטר הם מעידי' וביאר הרמב"ם דצריכים לזכור העדות בע"פ בו ביום ובאותו מקום היה הלואה פלונית וא"כ פשיטא דיש בו תורת הזמה דמ"ש משארי עדות בע"פ ולכך כשחל עליהם הזמה אז ונפסלו אף למפרע נפסלו מיום כתיבת זה השטר דהא איתרע חזקת כשרותם דחתמו בשקר ועכשיו דנפסלו מחזיקין פסלות למפרע מיום שנודע שהיו שקרנים וכזבנים בשטר ועיי' מ"ש בקושית הרשב"א לעיל משא"כ בכת"י יוצא ממקום אחר דא"צ לעדותן בע"פ כלל בכתב לא חל הזמה וא"כ לא קשיא משטר קדושין וגיטין דאין בו זמן דבממ"נ אם כת"י יוצא ממקום אחר לא צריך הזמה ודו"ח כלל מפי כתבם ואי כת"י אין יוצא ממקום אחר הרי צריכין עדים להעיד בע"פ ואז פשיטא למ"ד דבעי דו"ח דהב"ד חוקרין ודורשין אותו כי אז עדותן הוי עדות בע"פ וצריך דו"ח ולק"מ. ודו"ק כי נראה נכון ומדוקדק היטב בדברי הרמב"ם דהצריך שיבואו עדים ויעידו על כת"י דאז שייך ביה הזמה אבל כשיוצא ממקום אחר הוי מפי כתבם ולא שייך כלל הזמה. וכן משמע מתו' כתובות דף י"ט ע"ב ד"ה אר"ש דהקשו מהא דאי עדים אומרים דאמנה הוא דנאמנים אף דשטר מקויים מהלוה דמודה שכתבו והקשה מהרש"א דהא בזה לא שייך הזמה דיאמרו עדים לא כת"י הוא זה ומה איכפת לן בהודאת הלוה אבל אם דעת התו' כרז"ה לק"מ דצ"ל הא דאמרינן אין מזימי' העדים אלא בפניהם לא קאי על שט"ח דלית בהו הזמה כלל רק אמרינן בעלמא אין מזימין אלא בפניהם וא"כ אף הכחשה ליכא אלא בפניהם וא"כ בשטרות אין שינוי בדין כמו בשארי דוכת' בד"מ ולא חילקו בו חכמים וכמו דבד"מ בעינן הכחשה בפניהם כן בשטרות אף דלית ביה הזמה וא"כ קושית התו' שפיר דאף בלוה מודה כן דמה נ"מ דלא שייך ביה הזמה הא בכל השטרות לא שייך הזמה ולק"מ ודוק וזהו לא נראה לומר דהואיל ד"ת א"צ קיום א"כ חל בהו הזמה להיות נפסלים ד"ת לעדות דזה לא שמענו בדעת מחברים כמ"ש הרמב"ם עד שיעידו שהוא כת"י ועיין לקמן סי' מ"ו בעדים מכחישים כת"י לכ"ע ד"ת בעי קיום ודוק:

אחד המלוה ואחד הלוה כו' והשמיט העדים משום דעדים אינם נפסלים דלא משמע להו האיסור והקשה ב"ח הא כתבו התו' שהמלוה ברבית דקתני במשנה איירי בפסול דרבנן דאפילו ברבי' קצוצה לא מיפסל אלא מדרבנן משום דלא משמע להו האיסור כיון דמדעתי' קיהיב הרי אעפ"י דלא משמע להו האיסור מ"מ מיפסלו עכ"פ דרבנן וא"כ אף העדים יפסלו מדרבנן ע"ש שהאריך וכן בתשובת פ"מ סי' ק"ה הקשה לב"י דס"ל כדעת הנ"י דלוה ברבית פסול מדרבנן דלא משמע להו האיסור ומ"מ מדרבנן פסול א"כ אף העדים יפסלו ואני איני מבין דבריהם וכי כלל הוא זה שרבנן פסלוהו לכל העובר איסור תורה ולא משמע להו האיסור שפסול מדרבנן וא"כ ה"ל למשנה לנקוט בקיצור כל העובר איסור אעפ"י דלא משמע להו פסול דרבנן אלא ברור שאין לדמות גזרת חכמים זה לזה וקצת מהעבריינים שפסלוהו אם עוברים איסור שאיסורו ד"ת אף דלא משמע להו וקצת דלא היה פוסלין כפי עוצם חכמתם ובינתם בדינים ותקוני הענין לצורך זמן ולכן אין כאן קושי' וגזרה שוה דנימא הואיל ופסלוהו למלוה ולוה דלא משמע להו האיסור שיהיו נפסלים גם עדים או מרב כדומה ואין לנו לדמות גזרות חכמים זו לזו בשום אופן ולק"מ:

וי"א דבא"ר אינו נפסל אלא המלוה ולא לוה ויש להקשות הא דא' רבא סנהדרין דף כ"ח לוה ברבי' פסול ופריך הגמ' הא אנן מלוה ברבי' תנן ומשני מלוה הבאה ברבי' וקשה מה קושי' הא המשנה איירי ברבי' דרבנן בע"ש התו' דכל פסולים השנוי' במשנה הם פסולים דרבנן וברבית דרבנן באמת הלוה כשר ורבא דפסל לוה ע"כ איירי ברבי' קצוצה. ועוד דמשני מלוה הבאה בר בי' ואפילו לוה בכלל הפסול וצ"ל לדברי רמ"א היינו רבי' קצוצה וא"כ קשה אין קחשיב משנה פסולי דאורייתא דאי רצון המשנה למנות פסול דאורייתא טובא ה"ל לאשמעינן עד זומם מועלי שביעית מחללי שבת גזלני' וכל אינך דכוותי'. ומזה נראה דהיה לנ"י ראיה ברורה דס"ל דאף ברבי' תורה המלוה אינו פסול רק מדרבנן וא"כ שפיר פריך המשנה דקחשיב כל פסולי דרבנן אף מלוה ברבי' קצוצה קחשיב וא"כ קשה לחשוב לוה נמי ומשני שפיר מלוה הבאה ברבי' ואף לוה באמת בכלל והכל איסורא דאורייתא ומ"מ אינו אלא דרבנן ולכן צ"ל באמת להגהת רמ"א דהביא דעת וי"א דאינו פסול בא"ר צ"ל דמלוה בר"ק ג"כ אינו פסול רק מדרבנן ולא של תורה כלל וא"ש והרמ"א קיצר במקצת במקום שהיה לו להאריך ותמהני מתשובת פני משה ח"ב סי' ק"ה דכתב דמהך מילתא דרבא ה"ל קושי' להנ"י ונהפוך הוא דמזו ראיה להנ"י דאף בר"ק אינו פסול רק מדרבנן:

משום דקסבר מצוה קעביד. כו' יש לתמוה במ"ש תו' סנהדרין דף כ"ה ע"ב ד"ה דעיקרא כו' הקשו למה חמסנים פסולים מדרבנן יפסלו מדאורייתא דהא אמרינן לא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו משמע מן התורה אף דיהיב דמי עובר לאו דלא תחמוד וכו' ע"ש ולא הבנתי קושיתם דמה בכך דטועים מ"מ נעשה להם כהיתר וטועים הם בדין וא"כ אף דבאמת טועים מ"מ אינם נפסלים כמו העדים ברבית דלא מפסלי אף דעוברים על לאו של תורה וא"כ ה"ה בהך דלא תחמוד אף דד"ת עוברי' מ"מ כיון דלא משמע להו אינם נפסלים. ודוחק לומר כי הך סברא תליה בפלוגתא דר"ה בריה דר"י ור"פ בקוברי מת בי"ט דר"ה אכשרינהו בשביל כך אף דעבדי איסורא משום דטועים הם ונדמה להם להיתר דמצוה קעבדו אבל ר"פ דפסלוהו ש"מ דלא מהני תי' זה להכשירם בעברם איסור תורה וא"כ הא דקי"ל דכל דנעשה להם כהיתר אינם נפסלים כמו עדי רבי' וכדומה היינו לפי דקי"ל הלכתא כר"ה בדר"י דקוברי מת כשרים לעדות אבל לר"פ אף עדי רבית פסולים דלא איכפת לן אם עוברים ונעשה להם כהיתר או לא וא"כ קושי' התו' דהא זה דהוסיפו עליהם לפסול החמסנים מדרבנן ברייתא היא וא"כ קשי' לר"פ למה אינם פסולים מהתורה ולא יהיו צריכים הכרזה וכדומה ואי דנעשה להם כהיתר הא ר"פ לא ס"ל הך סברא כי חדא דהא לישנא דתו' לא משמע דהקשו כן רק לר"פ ועוד דתו' דייקו מהך ברייתא שטר שיש בו רבית דעדים אינם נפסלים דנעשה להם כהיתר וא"כ עדיין קשה לר"פ הך ברייתא שטר שיש בו רבית הא מפסלי עדים ואי אמרינן לר"פ תי' אחר שכתבו התו' אף לר"ה בריה דר"י נימא תי' כן ומנ"ל לתו' לומר דעדי רבי' לא משמע להו ואינם נפסלים ולכן צ"ע לכאורה ולכן מה שיש לתרץ הא דאמרינן דלאינשי נעשה להיתר אין זה כלל מוחלט דאטו לא יש אנשים בעלי תורה וכדומה דיודעים שהוא אסור איסור תורה וא"כ עשית לכל העולם עמי הארצים שדיני תורה נעלם מהם ואם הוא ספק אם ידע איסורו ומ"מ עברו או דלא ידע ואשם איך נוציא ממון מספק וצ"ל הואיל ויש לו חזקת כשרות אוקמינן בחזקתו דסתמא דלא ידע ואילו ידע לא היה עובר עליו רק זהו אי לא איתרע חזקתו אבל כיון דרבנן פסלוהו לחמסן והוא עבר א"כ הרי איתרע חזקת כשרותו מדחזינן לו דעבר באיסור דרבנן וא"כ חזר הדבר לשל תורה דאולי ידע ועבר הרי זה ספק פסול מהתורה כך קושי' התו' דעל כל פנים ה"ל להיות ספק פסול של תורה שלא להוציא ממון עפ"י עדותו אפילו בלי הכרזה כדין פסול תורה וכן שארי נ"מ שיש בין פסול תורה לדרבנן וקושי' התו' שפיר אבל במקום דנוכל לומר דאף מדרבנן כשר דאוקמינן ליה בחזקות כשרות אמרינן דטעה וכשר לכ"ע שוב מצאתי סברא בתשובת פ"מ ח"ב סי' ק"ה דעבר איסורא דרבנן תו ל"ל אוקמי לי' בחזקתו חזקת כשרות ואיתרע חזקתו וכן מסייע ליה סברא דעבר איסורא דרבנן חשוד לשבועה אף שהוא איסור תורה ש"מ דאיתרע חזקת כשרותו ונחשד לאיסור תורה וא"ש:

שלא ברצון הבעלי' כו' כתב הסמ"ע ס"ק ל"ב דאינם נפסלים מד"ת דעוברים לאו דל"ת דבלא דמי משמע להו וכן האמת עכ"ל בשם התו' וסותר דברי הש"ע לקמן בסי' שנ"ט ס"י. ודברי עצמו שם ס"ק י"ד דכתב להדיא דאע"ג דעובר על לאו ל"ת דאורייתא מ"מ הואיל ולאינשי לא משמע לא נפסל והשיג על הע"ש דכתב דמהתורה אינו עובר ולכן דבריו פה צל"ע וכ"כ מ"ש הכ"מ בפ"י מהל' עדות על מ"ש הרמב"ם העובר על גזל של דבריהם כגון החמסנים וכו' וכתב הכ"מ דלא תחמוד בלא דמי משמע וכן האמת וצ"ע הא כתב הרמב"ם להדיא בפ"ק מהלכ' גזילה אפילו המרבה רעים על חבירו למכור לו שלו בדמי' עובר על לאו דל"ת ע"ש ולכן צ"ל אף דמהתורה אסור מ"מ לאינשי לא משמע ולא נפסלו כהנ"ל והא דנקט הרמב"ם בלשונו גזל מדבריהם היא כי מהתורה אינו בגדר איסור גזל עד שיצטרך להשיב כדכתיב והשיב את הגזילה רק הוא לאו מיוחד בפ"ע שעובר עליו אבל אם קנה הכלי אין מחויב להחזיר ולא נתקו התורה להישבון והרי זה כמו שארי לאוין אבל חכמים עשוהו מדבריהם כגזל וא"כ כופין אותו להחזיר הכלי שחמד כדין גזלן וכל תורת דין גזלה עליו ולכך הואיל וחכמים קבעוהו שיהיה בכלל גזלה פסלוהו להעובר וחומד כדין גזלן אף דבלי דמי משמע להו בלאו דלא תחמוד כו' וא"ש גזל מדבריהם ולק"מ ודברי הסמ"ע וכ"מ צ"ע:

ואם נודע שלקחו אפילו פ"א כו' נסתפק הרב"י בכ"מ כשנודע שהיו לוקחים פ"א אם הם פסולים ד"ת או מדרבנן דמור' התירה לנפשיה שהוא עוסק במלאכות המלך וראוי לו ליטול שכר ודעתו נוטה שהוא פסול מהתורה עכ"ל ומדברי התו' בסנהדרין דף כ"ה ע"ב ד"ה סתם גבאי כו' דכתבו דאתא לאשמועינן אע"ג שהחזיר הנבאי והמוכס פסול דלא דמי לשאר גזלן וכו' ולא תי' בפשוט דנעשה להם כהיתר ולכך פסולים מדרבנן א"ו דלא סבירא ליה הך סברא וכ"ז שלא החזיר פסול מדאורייתא רק עיקר פסול מדרבנן בשהחזיר וכן נכון. ובפרט לפמש"ל בישוב דברי התו' גבי לא תחמוד דאף דיש לספק אולי טועה ומורה היתר דכיון דעכשיו פסולים מדרבנן הרי הוא בחזקת פסול דאורייתא דאיתרע חזקתו:

הרי זה בחזקת שאוכל מהקוביא כו' להיות כי דברי הסמ"ע ס"ק מ' קצת מגומגם במ"ש הנאת גוף וגם מ"ש הואיל ונתגדל במעות איסור דברים אלו דחוקים וא"צ לענין זה לכן אמרתי לברר הדברים ביותר ואם כי נראה כי גם הסמ"ע כיון עליהם והוא דבגמרא אמרינן רמב"ח אמר הטעם דלכך משחק בקוביא פסול משום דהוי אסמכתא ור' ששת אמר משום דאינו עוסק בישובו של עולם והרמב"ם פ"ו מהל' גזילה פסק משחק בקובי' הרי זה גזל מדבריהם והקשה המ"מ א"כ למה צריך טעם בהלכות עדות לפסול משחק בקובי' הואיל ואינו עוסק בישובו של עולם הא בלא"ה גזלן מדבריהם פסול לעדות וכן מוכח בגמרא דנ"מ בין רמב"ח לר"ש ביש לו אומנות בלי זה דלרמב"ח מ"מ פסול ונראה לישב דהאמת כפי' המ"מ דיש לרמב"ם ראיה מהך דפרק השואל דלא יעשה מנה גדולה נגד קטנה משום קובי' ש"מ דקובי' אסור רק סבירא ליה לרמב"ם דמדרבנן אסור וסבירא ליה כמ"ש הרמ"א בהגה ס"ג דבפסולי רבנן בעינן רשע דחמס ומשחק בקובי' אינו רשע דחמס כי אין נעשה בשביל חימוד ממון ואדרבה על הרוב יותר מפסידי' מאשר מרוויחים ורובם שירדו מנכסיהם עי"כ וכל מגמתם רק לנחת בעלמא ולבלות זמן כאשר הנסיון יום ביומו מעיד על זה ואם כן אין כאן רשע דחמס ואין כאן פיסול אך במי שאין לו שום אומנות רק בזה השחוק אם כן ברור שמשחק בשביל חמדת ממון כי לחמו הוא והוי רשע דחמס ופסול בגזילה דרבנן אבל אם אסמכתא לא קני' א"כ הוי גזל של תורה וא"צ חימוד ממון וכל גזלן ומשחק בקובי' אפילו אינו עושה בשביל חימוד ממון פסול וא"ש. דסבירא ליה לרמב"ם ודאי בשביל שאין עוסק בישובו של עולם אין טעם לפוסלו ואם כן כל הטיילים ובטלנים יפסלו לעדות רק כך הפי' רמב"ח סבירא ליה אסמכתא לא קני' ואם כן הוי גזל של תורה וא"צ רשע דחמס ולכך אפילו יש לו אומנות פסול אבל ר"ש סבירא ליה אסמכתא קני' רק הוי גזל מדרבנן וא"כ בעינן רשע דחמס ולכך בעוסק בישובו של עולם אינו רשע דחמס ומיכשר אבל באינו עוסק ואין לו אומנות רק זה הרי זה בחזקת שאוכל ממנו וה"ל רשע דחמס ופסול וכ"פ הרמב"ם דהוי גזל מדבריהם ומיפסל לעדות כשאין לו אומנות דהוי רשע דחמס וזה ברור וגם הסמ"ע נתכוון לזה אלא שלשונו בלתי ברור ומגומגם בזה כמ"ש. וכתב הסמ"ע לדעת הרמב"ם אפילו יש לו מה להתפרנס רק אין מספיק למחייתו פסול דהרי זה אוכל מהקובי' והוא רשע דחמס ואם יש לו מעות שאוכל הימנו אעפ"י שאינו מתעסק בו מ"מ כשר אבל לדעת רש"י וטור עיקר טעם לא בשביל גזל רק הואיל ואין עוסקים באומנות אין להם יראת חטא (והסמ"ע כתב לשון הטור דממון קל בעינו ולדבריו קשה לעדות אחרת מה שאינו ממון יוכשר אבל לפי' רש"י דאינם יראי חטא א"ש) וא"כ בשיש להם ממון שאוכלים הימני מ"מ פסולים ולהיפוך אם יש להם קצת אומנות דעכ"פ יודעים עניני וטיב מו"מ כשרים ותמה הסמ"ע על הרמ"א דלא הביא כלל דעתם וסתם כמחבר ולא הזכיר עוד נ"מ שיש אם משחק תמיד עם הגוי בקוביא דלרמב"ם לא מיפסל דהא אין כאן איסור גזל של דבריהם אבל להטור ורש"י מיפסל דסוף כל סוף אינו עוסק בישובו של עולם. אבל הרמ"א סתם כאן וסמך עצמו על מה שכתב לקמן בסי' ש"ע ס"ג ע"ש וכתב דפשט המנהג דלא כרמב"ם ולית בי' גזל רק מפני שאין עוסקים בישובו של עולם וממילא מובן כל הנ"מ של הסמ"ע ובפרט דאם אין לו אומנות דאפילו משחק עם גוי פסול ע"ש:

אין מוסרין עדות לע"ה כו' הב"י תמה על הטור שהשמיט דעת אביו הרא"ש דסבירא ליה דאנן מקבלין עדות מע"ה כדי שלא ילך ע"ה ויבנה במה לעצמו ועיין בב"ח במ"ש ויותר נראה דהואיל עכשיו רוב ע"ה בקיאים ועוסקים בדרך ארץ ואם כן כשיש א' שאין בו דברים הללו אין לקבלם דלא שייך האי טעמא שיהיו בונים במה לעצמן כיון דרוב ישנן בדרך ארץ ולא איכפת לן ביחיד וכ"כ המג"א בא"ח סי' קצ"ט ס"ק א':

א"צ הכרזה כו' לפמ"ש הסמ"ע לקמן ס"ק נ"ה בשם נ"י דלאותו עדות שהוא נפסל ע"י א"צ הכרזה אם כן יש להבין ל"ל הטעם שאין זה כשארי פסולים הצריכים הכרזה הא בכל פסולים איכא כן וצ"ל כפי מ"ש הר"ן בפ"ב דקדושין דהנוטל שכר להעיד לא לבד לאותו עדות נפסל אלא לכל עדות שהעיד אח"כ נפסל דהוא בחזקת שנוטל שכר להעיד עד שיתברר שלא נטל שכר וא"כ לק"מ דה"א לעדות שהעיד אח"כ יצטרך הכרזה למען ידעו שהוא בחזקת שנוטל שכר ולא יקחוהו לעדות כי כן לא יוכלו לברר שלא נטל שכר ויפסל העדות וקמ"ל דמ"מ לא בעי הכרזה דהואיל ואין פסולו ברור ויש בו תקנה להחזיר וכל פסולו אינו אלא קנס חז"ל והרמ"א קיצר דה"ל להעתיק דעת הר"ן דגם העדות להבא פסולים ועלה הוה ליה לכתוב דאין צריך הכרזה. וגם משמע מזה הואיל ואין בגדר הפסול אם היה שלשה עדים וא' מהן נטל שכר עדות השנים הנשארים כשרים דלא הוי כנמצא א' מהן קרוב או פסול וכן כתב הריטב"א פ"ב דקדושין ואם ראובן נתן שכר ללוי להעיד לו בדברי ריבות שיש לו עם שמעון והעיד לוי לטובת שמעון וחובת ראובן נראה דעדותו כשרה דהאי אייתי חובתה לנפשו והפסיד שכרו ולא יהיה חוטא נשכר וגם אם לא כן אתא לערומי:

אסור לקבלו והקשה הסמ"ע הא אמרינן בפרק זה בורר דבר חמא קיבל כרגא דר' פפי לכולה שתא בשביל דהיפך בזכותו ותי' בשם הרא"ש דר"פ בלא"ה פטור ממס עכ"ל והקשה הכה"ג לעיל סי' ט' מה טובתו של ב"ח דקיבל כרגא הא זולתו היה ג"כ פטור ואי נימא דמ"מ היה פורע מס ממידת חסידות ואם כן עדיין קשה איך שבקי' ר"פ לחסידותי' להיות נהנה בשל אחרים במקום לזות שפתים דשוחד דאסור כמ"ש הרמ"א ועוד הקשה לפי מ"ש הרמב"ן לקמן בסי' קס"ג דכרגא דמלכא שהמלך מטיל על איש פרטי אף ת"ח חייבי' וראי' שלו מהך כרגא דר' פפי וא"כ לשיטתו קשה קושי' הנ"ל איך קיבל ר' פפי מב"ח ונראה דהך דין של רמ"א דאסור לקבל דורון ממס ל"ק דלא שילם ב"ח מכיסו רק השתדל אצל המלך לפוטרו וא"כ א"ש כיון דמהדין היה פטור ממס רק המלך עלל עליו ליתן והוא השתדל לפוטרו א"כ מה הנאת ממון ומה מדת חסידות יש כאן בלא"ה חובה על ב"ח לראו' להשתדל מהמלך ולהקל מעלילות המלך שלא כדת. וגם קושי' הרמב"ן מיושב דהוא דקיבל על עצמו להשתדל אצל המלך לפוטרו ובשביל כך אין המלך מטיל יותר על שארי בני ישראל כמ"ש הרמב"ן להדיא וא"כ זה נהנה וזה לא חסר. ויותר נראה דהרמב"ן והרא"ש אזלו לשיטתן בהא דאמרינן בפורע חוב של חבירו שלא מדעתו דמ"ד דפטור יליף ליה ממודר הנאה מחבירו פורע את חובו אפילו בב"ח דוחק ותורם שקלו אפי' בגזבר הממשכן דהוי מבריח ארי וא"כ אמרו באיסור נדרים דהוא איסור חמור של תורה מכ"ש דאמרו בכאן שהוא רק נראה כשוחד או הטלת שכר על דינו דודאי יותר קל מנדרים וקונמ' ופשיטא דמותר ולכן להרמב"ן הפי' דבר חמא קיבל כרגא היינו דפרע להמלך המס בשביל ר"פ בלי שאמר לו ר"פ לפרוע וא"כ הוי פורע חוב של חבירו וזהו מותר במודר הנאה וכ"ש בזה ולק"מ אבל הרא"ש אזיל לשיטתו לקמן בסי' קכ"ח דחייב לפרוע ואסור במודר הנאה בב"ח דוחק כמ"ש הטור להדיא לקמן. וא"כ אף בדין אסור ולכך הוצרך הרא"ש לומר דת"ח פטור מהמס והוא השתדל אצל המלך וא"כ לא עשה כלום כמש"ל וכל אחד אזיל לשיטתו ולענ"ד אמת נכון הדבר ולמדנו מזה כלל שלא תמוט כל שבנדרים מותר ולי' ביה משום הנאה אף בדין מותר בפרט לאחר שדן דליכא כאן חשש שוחד רק נטילת שכר על הדין או שוחד מאוחר וזהו אינו כיון דבנדרים מותר ודוק:

לסיבת יסורים כו' לא הבנתי מה ענין דין זה להלכו' עדות דבעדים לא שייך דין זה כלל דהא עדות צריך להיות בב"ד ובממ"נ אם יודעים הב"ד דאנוס הוא איך יקבלו עדותו או וכי יאנסהו הב"ד של ישראל ח"ו ואם לא ידעו הב"ד דאנוס הוא איך נאמן לומר אח"כ אנוס הייתי כיון שהגיד כו' ואם יש עדים אחרים ג"כ ה"ל תרי לגבי תרי כמבואר לקמן סי' מ"ו ע"ש ובגוף הדין הנזכר בתשובה של מהרי"ק דאיירי באחד שהודה ע"י יסורים שעשו לו ערכאו' שיש לזה מעות אצל חבירו בפקדון וביקשו להטיל שבועה על חבירו דה"ל כטענת ברי הוגד לו מפי אחר וע"ז השיב מהרי"ק דאין זה כלל נחשב לטענת ברי כי מה שאמר בערכאות היה עפ"י יסורים ואין בו ממש והוי רק טענת שמא אבל אין ענין זה לעדות כלל. ומקומו בהל' טוען ונטען ואולי דמיירי דקיבל על עצמו כל מה שיעידו בערכאות והעידו עפ"י יסורים כדרכם להכות לעדים הנחשדים בעיניהם וקמ"ל דאין בהם ממש כי לא ע"ז קיבלם ודוחק:

עבד וכו' הרמב"ם נתן טעם דעבד פסול לעדות דכתיב כאשר זמם לעשות לאחיו מה אחיו בני ברית כו'. והקשה הכ"מ וביותר האריך בו הלח"מ הא רבנן ס"ל ב"ק דף פ"ח דהחובל בעבדים חייב בכולן דכתיב איש ואחיו יחדו ועבד אחיו במצות ופריך הגמ' א"כ עבד יהיה כשר לעדות ומשני ק"ו מגזלן ואשה ע"ש וא"כ הרי מבואר דלפי דקיי"ל כרבנן עבד בכלל אחיו רק אתמעט מכח ק"ו ונר' דקשיא ליה לרמב"ם קושי' התו' דממזר יהיה פסול לעדות מק"ו מגזלן ומה גזלן שכשר בקהל פסול לעדות מכ"ש ממזר וא"ת מה לגזלן שכן מעשיו גורמי' אשה תוכיח וכו' ותי' התו' לא שמיע ולא ס"ל לרמב"ם ולכן ס"ל לרמב"ם דודאי לא יועיל ק"ו לגרועי קרא דכיון דכתיב לאחיו וממזר אחיו הוא א"כ לא יועיל ק"ו לגרועי קרא והא דמועיל בעבד הטעם וודאי אילו אין לנו פי' על אחיו רק פי' אחיו במצות ודאי דלא היה מועיל ק"ו לגרועי קרא רק יש כאן עוד פי' על אחיו אחיו בברית רק סתמא דמילתא אמרינן פירושו של אחיו היינו במצות אבל כאן דיש ק"ו מסתבר לומר דפי' של אחיו היינו בברית ונפק העבד מהך כללא דעדות והקרא וק"ו אתיא כחדא וכל מה דנוכל להשות שתיהם עבדינן וא"ש אבל בשאר דוכתי דליכא ק"ו דרשינן אחיו כפשט' אחיו במצות רק כאן מכח ק"ו צריכין למדרש לאחיו על הך ילפותא ולק"מ וא"כ באמת אתמעט עבד מקרא דלאחיו דמק"ו מוכח דפי' של אחיו היינו אחיו בברית העתיקו הרמב"ם כן ולק"מ:

מומר שחזר וכו' עיין באורים שהעתקתי לשון הסמ"ע והש"ך כתב בס"ק כ' דלפ"ז דוקא במומר לע"ז שייך דין זה וז"א דבכל עבריינים אמרינן דמיד שקיבל מסממא יקיים דמהרי"ק יליף דין זה מהך דהנושא נשים בעבירה נודר יורד ועובד ומגרש וא"כ שייך זה בכל עבריין ע"ש ובאמת לשון הרמ"א מורה כדברי הסמ"ע וכן בתשובת מהרי"ק הנ"ל לא נזכר שם רק בענין מומר ובאמת מה שכתב הש"ך דהא מהך ראיה נודר יורד וכו' משמע דאמרינן כן בכל עבריין נהפך ומשם אין ראיה כלל דהא הנושא נשים בעבירה אעפ"י שקיבל על עצמו שלא ליקח עוד נשים האסורות לו מ"מ אסור לעבודה עד שיעשה נדר בפועל ש"מ דחשדינן ליה שלא יקיים קבלתו עד שידור כי על זה שיחלל נדרו לא נחשד הרי דלא מהני קבלה ואיך נאמין בעבריין על קבלתו אלא ודאי צריך דבר מוכיח וניכר לכל שחזר ולכך בכהן בקבלה לחוד אין כאן דבר הניכר שחזר ולכך בעינן נודר בפועל דהוא דבר המברר שחוזר כמ"ש כי לא נחשד בזה וגם במומר לע"ז שיבדיל עצמו מתאות עה"ז והמון חוגג של גוי' הוי מעשה הניכר דחוזר כמ"ש הסמ"ע והרי זה כנודר הנ"ל וא"ש. ובפרט כי בלא"ה אין זה מהך דנודר ראי' גמורה והיא רק סמך בעלמא דבשלמא התם אף דנושא נשים הפסולים לו דבר תורה אינו נפסל מעבודה ונשיאת כפים כי לא נתחלל קדושתו בזה רק חכמים קנסוהו והם אמרו והם אמרו בנודר שישוב לכשרותו אבל ברשע הפסול לעדות ד"ת אל תשת כו' איך נכשרוהו בקבלה בעלמא ומכ"ש במי שרגיל ונשקע בעבירה ולכן מהנודר הנ"ל הוא רק סמך בעלמא ועיקר הטעם כמ"ש הסמ"ע דנכרים הדברים שהם אמת והבו דלא לוסיף כי במומר גופי' בהגהת מרדכי פרק אלמנה ניזונ' תשובת מהר"ם ב"ב משמע דאפילו במומר לע"ז צריך תשובה גמורה ואעפ"י שבאמת הנדון דשם נכרים הדברים שהיא תשובה של רמי' מ"מ הראי' שהביא מהר"ם מן הנך עובדי' דפז"ב ומיהא דגנב קבא כו' משמע בכל מומרים לא מהני בקבלה רק בתשובה גמורה ניכרת שאין בו רמי' כלל ולכן במומר לע"ז גופי' צ"ע ונמסר לפי ראות עיני ב"ד:

קודם שהכריזו עליו כשרה עיין אורים דכתב הסמ"ע בשם הנ"י דלאותו עדות שנפסל בשבילו א"צ הכרז' וכתב הש"ך בס"ק כ"ב דקשה דהנ"י לא כתב כן אלא בס"ד דפריך הגמרא בהך דאמר לדידי אויף ברבי' ותיפוק ליה לוה ברבי' פסול לעדות והק' הנ"י הא ה"ל פסול דרבנן ובעי הכרזה ומשני דלאותו עדות א"צ הכרזה אבל למה דמשנינן פלנינן דבורא דאין אדם משים עצמו רשע ופלגינן דבורי' לא משכחת ליה להאי דינא וכו' וצ"ע לאיזה צורך כתבו הב"י וד"מ וסמ"ע דין זה עכ"ל ולא זכיתי להבין דבריו דאם כוונתו דאינו במציאות כלל לק"מ דטובי איכא עדים שחתמו בשטר בשכר בי"ט שני של גליות דפסולים לכ"ע מדרבנן ואפילו רשע דחמס מיקרי כשעושה בשכר ואם כן זולת דעת הנ"י לא שטר ההוא מיפסל דהא הוא פסול דרבנן ולא היה להם הכרזה אבל לדעת הנ"י כיון דבאותו עדות נפסלים א"צ הכרזה והשטר פסול וכן כיוצא בזה כאשר נכתב עוד איזה דברים לדוגמא ואם כוונת הש"ך דלמסקנא לא קיי"ל דין זה זהו דוחק כיון דבקושי' הנמרא מוכרחין אנו לומר כן מהכ"ת נימא דבמסקנא חזר בו ואילו דין זה בנ"י לחוד החרשתי הלא דין זה מוכרח בתו' ב"מ דף ה' ד"ה בלי דמי שהקשו איך ישבע שאינו ברשותו משום שמא נתן בו עין הא עכ"פ הוא בכלל חמסן דפסול מדרבנן וקשה הא בעי הכרזה ולא נפסל אלא צ"ל דלאותו עדות שנפסל לא בעינן הכרזה. וכן בפרק איזהו נשך דף ע"ב ד"ה שטר וכו' דהקשו הא עדים פסולים ותי' ברבי' דרבנן וכתבו ומ"מ לא נפסלו מדרבנן משום דלא מרוויחי' כו' עכ"ל משמע הא מרוויחים דנטלו שכר בשביל כך וכדומה היה השטר פסול וקשה הא לא היה להם הכרזה ועכצ"ל דלאותו עדות א"צ הכרזה והיינו כדעת הנ"י והרי ג"כ נ"מ כמ"ש. וכן יש עוד נ"מ כשהוא מעיד ששחק עם א' בקוביא וכן שנים אחרי' מעידים כן וא"כ לא שייך אין אדם משים עצמו רשע דביש שני' אחרי' מעידים כן לא אמרינן זו וכמ"ש התו' בסנהדרין דף ט' ע"ב ד"ה לרצונו וכו' וכן במכות דף ו' מ"ש ולפ"ז בטלה כל עדות דה"ל נמצא אחד מהן פסול דכל העדות בטלה רק הא לא היה לו הכרזה אבל לפי הנ"ל דלאותו דבר א"צ הכרזה א"כ ע"י השחוק ההוא נפסל דלאותו דבר א"צ הכרזה וה"ל כנמצא קרוב או פסול וכהנה טובי נ"מ. איברא אף שכתב כן הנ"י והוכחנו דגם התו' ס"ל כן מ"מ לאו ד"ה היא ויש בו מחלוקת הפוסקי' דהרי הרשב"א בחדושיו לב"ק בסוף פרק הכונס הקשה קושי' התו' על שבועה שמא עיניו נתן בה דהא מ"מ פסול מדרבנן בכלל חמסני' ותי' דלא ה"ל הכרזה ולא מיפסל וא"כ מבואר דס"ל דאפילו לאותו עדות שנפסל בעבורו צריך הכרזה. וכן על הך קושי' התו' בפ' א"נ בשטר שיש בו רבי' דהקשו התו' הא עדים מפסלים הביא הריב"ש בסי' תק"ב תי' בשם יש מפורשים דאיירי ברבי' דרבנן ולא מפסלו מדרבנן הואיל ולא ה"ל הכרזה ע"ש ש"מ דס"ל דאף לאותו עדות שנפסלו צריך הכרזה וא"כ כיון דיש כאן מחלוקת רבוותא יכול המוחזק לומר קים ליה כהנ"ל בקונטרס התפיסות ולהך רבוות' דס"ל דלאותו עדות ג"כ אין נפסל קשה מה פריך הגמ' ותיפוק ליה דה"ל רועה הא על אותו רועה לא הכריזו דהא באמת לא היה רועה שלו בשלמא להנ"י י"ל ג"כ דזה ידע דהוא רועה ומסרו לרעות ה"ל כלאותו עדות אבל להחולקים קשה וצ"ל כמ"ש כה"ג לקמן בסי' צ"ב דלמיפסל לשבועה א"צ הכרזה דשם לא שייך פסידא וצ"ע ודוק:

או שבא על אשתו כו' כתב הסמ"ע בשם תשובת רשב"א סי' אלף רל"ו דאם אמר אשתך זנתה עמי פלגינן דבורי' די"ל אשתך זנתה מבלי עמו ובין אם אמר אני זניתי עם אשתך דא"א למפלג דבורו ע"ש ויש להבין למה השמיטו המחבר כאן ובא"ע באומר שזניתי עם אשתך דנאמן לאוסרה כמבואר שם סי' קט"ז ולא חילק כלל בין כשאומר אני זניתי עם אשתך או להיפוך אשתך זנה עמי ודוחק לומר כי דין זה של רשב"א תלוי במחלוקת הראב"ן והראב"ד שכתבתי לעיל סי' ל"ג גבי קרובי נרצח ס"ק י"א והן שני תירוצים האמורים בהרא"ש ספ"ק דמכות אי פלגינן בלישנא דאמרינן אשתך זנתה ולא עמי או דבלא"ה דהוי בע"ד ואינו בגדר עדות והרשב"א נר' דס"ל כתי' ראשון והוא שיטת הראב"ן והתו' שכתבתי לעיל ולכך מחלק דתלי בלשון אבל לשיטת הראב"ד בכל מקום פלגינן דבורא דהוי בע"ד וזהו פשוט אך כי קשה דהמחבר השליך אחר גיוו דברי התו' ורשב"א וראב"ן מבלי תת זכר למו. ולכן נראה דיש לדקדק בתשובת הרשב"א שם דכתב דל"ל אף באומר אני זניתי עם אשתך יש לומר פלגינן דבור' באונס דהא אונס לא משכחת ליה דאין קישוי אלא לדעת ובאנסוהו גוים הא יהרג ואל יעבור. ואח"כ הקשה מהא דאמרינן בפ"ב דיבמות באומר הרגתיו דפלגינן דבורא ומה פליג בלישנא שייך שם ותי' די"ל באונס או בשוגג כו' ע"כ וקשה א"כ באומר אני זניתי עם אשתך נימא ג"כ דבשוגג זינה עמה או דאומר מותר או אשתו ואשת חבירו עמו בבית סבור שבא על אשתו ובא על אשת רעהו והיא יודעת. או חשבתי פנוי' היא וכהנה שארי שגגות ולכן צ"ל דרשב"א קאי על מילתא דגמ' כנראה שם דבגמרא אמרינן הוא ואחר מצטרפין להורגה וע"ז קאמר רשב"א דהגמ' מיירי באומר אשתך זנתה עמי דאל"כ איך שייך למפלג דל"ל באונס דהא אין קישוי אלא לדעת ול"ל כמ"ש דהיה שוגג דהא אם אנו דנין אותה להרוג ע"כ דהיו עדים והתראה שהתרו בה אל תבעל כי א"א אתה וחייב מיתת ב"ד והוא העד המעיד על התראה איך אפשר לומר דהיה שוגג והוא השומע ומעיד על התראה אבל שם ביבמות באומר הרגתיו לענין להשיא אשתו שפיר י"ל דאומר הרגתיו בשוגג (והא דקאמר רבי יהודה לא תנשא היינו באומר מזיד הייתי והא דמפליג רבי יהודה בין הרגתיו לאומר הרגנוהו דהיינו הייתי עם הורגי' ולא מחלק בין אומר שוגג או מזיד הייתי דקמ"ל אפילו באומר סתם הרגנוהו מפרשינן לי' דכוונתו שהיה עם הורגיו וכמ"ש התו' שם דף כ"ה ע"ב ד"ה באומר כו' ע"ש) וא"כ לפ"ז לדידן דאין עסקינן בחיוב מיתה רק לדונו בפיסול הואיל ועבר עבירה של תורה א"כ שפיר י"ל דפלגינן דבורו דלא היה מזיד ולא היה התראה רק היה שוגג והיא מזידה ופלגינן דבורי' ולכך השמיטו המחבר בכל דוכתי כי לדידן דלא בעינן התראה י"ל שוגג היה והיא מזידה ואעפ"י שדעת התו' סנהדרין דלא אמרינן פלגינן דבורא דרבעו לאונסו רק אמרינן דרבע לאחר אבל לא לו ובאונס אף שאומר ברצון לא אמרינן מ"מ התו' יבמות ספ"ב וכתובות בשמעת' אנוסי' היינו וכן הרא"ה והריטב"א כולם ס"ל דאף בהא פלגינן דבור' ועיי' מש"ל סי' מ"ו ע"ש. ואפילו אומר אני זניתי עם אשתך פלגינן דבור' ואמרינן דשוגג היה הוא ועוד לפי מ"ש הרשב"א בתשובה הנ"ל ול"ל דזינה עמו באונס הא אין קישוי אלא לדעת ול"ל דאנסוהו גוי' הא עדיין נעשה רשע דיהרג ואל יעבור וצ"ל הואיל דעבר על מצות קדוש השם מ"מ פסול הוא ואפשר דס"ל דאף אין בו מלקות מ"מ מדרבנן מיפסל הואיל ועבר על קדוש השם להיות נהרג ואל יעבור אבל לפי מ"ש הרמ"א בא"ע סי' מ"ב ס"ה דאונסי' כשרים להעיד דאעפ"י דעוברים על מצות קדוש השם אינם נפסלים א"כ ליתא להנ"ל ואין מקום לדבריו וא"ש ודוק:

או שרבע שורו הוא ואחר מצטרפין לפוסלו הטור העתיק ג"כ דין זו ותמהו עליו רבי' הא דעת הראב"ד כפי מ"ש הרא"ש בשמו ספ"ק דמכות וכן הראב"ד בהשגות דהא דקאמרינן פלוני רבע שורי אדם קרוב אצל ממונו לא אמרינן היינו דאינו כבע"ד אבל מ"מ נוגע הוא וכי היכי דאין מועיל עדותו לגבי שור ה"נ לענין האדם הרובע אינו נאמן דעדות שבטלה מקצתו כו' ואף אדם פטור. והרא"ש הסכי' עמו בספ"ק דמכות ואיך שם הטור אחרי הדלת זכרונם והניחו בצ"ע ומה שנ"ל דס"ל לטור בזמן דהיו דנין לדיני נפשות. א"כ העדות נוגע לשור ואילו היו שנים כשרים מעידים היה השור נהרג וא"כ לעדותו נוגע לענין השור רק דאנן פסלינן לעדותו הואיל ונוגע בממון א"כ כיון דאנן מבטלין עדותו ה"ל עדות שבטלה מקצתו בטלה כולו ואף לגבי אדם אין ממש בעדותו אבל עכשיו דלית לן בעו"ה דיני נפשות וא"כ אין כאן ענין מעדות לגבי שור דהא אינו נהרג ומותר באכילה לכ"ע וא"כ מה טיבו של עדות לגבי השור ועוד כיון לענין השור בעינן ב"ד סמוכין לקבל העדות ואנן הדיוטות א"כ כל מה שמעיד בענין השור הוי כמעיד חוץ לב"ד כמ"ש כל המחברים לענין מודה בקנס דבזה"ז כל הודאה אפילו בב"ד הוי כמודה חוץ לב"ד הואיל וליתנהו סמוכים ואף לענין השור כלל הענין כאלו מעיד חוץ לב"ד ואינו בגדר עדות כלל משא"כ לאדם הרובעו לפוסלו בב"ד הוי עדות דבזה שליחת' קעבדינן וא"כ לא שייך עדות שבטלה מקצתה בטלה כולו דהא לענין שור לא בא לגדר עדות כלל. וא"ש דהשמיט הטור דין זה דלא נשנית אלא בזמן דהיה דיני נפשות נוהג והיה ב"ד של סמוכים משא"כ בזה"ז ובב"ד של הדיוטות וא"ש:

להעיד וכו' דין זה צ"ע דא"כ דהבע"ד גופי' יכול להעיד מכ"ש קרובים וקשה על זה מסוגיא בגמ' דשבועות דף ל"ז דבעי הזיד בשבועת פקדון והתרו בו מי מחייב מכות וקרבן וקאמר רבה ע"ז דהוה כפירת דברי' ופירש"י דאותן עדים המתרים הרי הם יכולים להעיד ולא תועיל כפירה וקשה מה קושי' דלמא הם קרובים למפקיד אבל רחוקים לנפקד ולכך להלקותו נאמני' כמו שנאמנים לפוסלו אפילו בע"ד בעצמן ולא שייך כאן נוגע אבל א"י להעיד להשיב הפקדון דה"ל קרובים וכן י"ל המפקיד וע"א מתרים בשבועתו דנאמנים להלקותו כמו לפוסלו דמ"ש וחפשתי ומצאתי בחדושי הר"ן לשבוע' דהביא קושי' זו בשם הראב"ד וממש כל התי' שם סובבים דלא פלגינן דבורא והר"ן הוסיף דהוי נגיעה דהוא מחמת פחד שיבואו ויעידו עליו להלקותו יודה וא"כ ה"ה כאן דמחמת פחד שלא יהיה נפסל לעדות ושבועה צריך לעשות כל אפשרי ואמת כי דברי הר"ן צ"ע דאטו לא איירי בשבועת פקדון שהוא כופר בכל כמשמעות לשון המשנה דאין כאן שבועות דיינים רק הוא נשבע מעצמו וא"כ מה פחד יש לו מי מכריחו לשבועה אם ירא מחמת עדים ישתוק ולא ישבע כלל ומ"מ לא ישלם דכופר בכל פטור ויהיה איך שיהיה מ"מ קושי' הנ"ל במקומו ואין כאן תי' רק מה שכתב הר"ן דקושטא דהמ"ל כן אלא דלא ניחא ליה לומר כן דאמת דאפילו בכשרים נמי חייב כמסקנת הגמרא ותי' זה צריך עיון דלא קי"ל הכי אלא משום דסלקא בתיובתא מהך דקתני בברייתא שבועת עדות אין לוקה ש"מ דשייך בי' מלקות ולפי הנ"ל אין כאן תיובתא דשם איירי בעדים קרובים למפקיד כקושי' ואין ספק דיש בו מלקות ואין כאן תיובתא ולכן צ"ע ומה שנ"ל לפמ"ש בשיטה מקובצת לב"מ קושיא בשם ראשונים לפי דקי"ל חיישי' שמא ספק מלוה ישינה יש לו עליו א"כ הכופר בפקדון אמאי פסול דילמא יש לו עליו תביעה מלוה ישינה ולכך כופר ואי דאמר דאין לו מ"מ אין נפסל עפ"י עצמו ותי' הרמב"ן דמ"מ אין ספק מוציא מידי ודאי ולא מהמנינן ליה מכאן ולהבא על עדותו ושבועתו. ובשם שיטה תי' דכיון דכפר בעדים וידע דב"ד יפקו מיניה כיון דיש עדים אינו נאמן לומר דידי חטפי ויצטרך לשלם א"כ ע"כ במה שכפר הוא בתורת גזלן ע"ש והנה כאן ג"כ קושי' איך אפשר לחייבו מלקות על שבועתו אף דעדים מעידים דיודעים דהיה בידו פקדון חבירו אולי מלוה ישינה יש לו עליו מימים ימימה בשלמא קרבן שבועה דחייב י"ל דמודה דכך היה ומתחייב ע"פ עצמו אבל איך יתחייב מלקות ולא שייך תי' דרמב"ן דאם יש ספק א' מאלף לא מלקינן לי' ואין זה דומה לפסול אותו מכאן ולהבא ועכצ"ל כתי' השיטה הנ"ל וזהו ביש עדים רחוקים ממפקיד דמצי ב"ד לאפוקי ע"י אבל בכה"ג שהם קרובים למפקיד אין ב"ד משגיחין בעדותן להוציא הפקדון ועדיין קושי' הנ"ל במקומו אולי מלוה ישינה ודוק. ואין להקשות דילמא מיירי בגזל מב' שותפים ונשבע להם והם מעידים עליו דנאמנים כפי פסק בדיעה זו והם מעידים ג"כ שאין להנשבע עליהם שום מלוה ישינה דזה אינו דמלבד די"ל דעדות זו שמעידים שאין לו עליהם מעולם מלוה ישינה ה"ל עדות שאי אתה יכול להזימן אף גם כל שותף יכול להעיד בשלו ולא בשל חבירו א"כ ה"ל עדות מיוחדת כאילו זה מעיד דנשבע שחרית שקר וזה מעיד על ערבית ומכות דמי' לד"נ ומיפסל עדות מיוחדת ודוק אבל עכ"פ דין זה צ"ע כי פשטא דגמ' לא משמע כן ועיי' לקמן סי' צ"ב מ"ש בזה עוד באריכות:

ובלבד שלא יהיה לו הנאה בעדותו כו' עיין מה שכתבתי באורים במ"ש הש"ך על הסמ"ע שכתב דלא כמרדכי דלא שקיל מידי דאין כאן הכרח מדברי מחבר והנה הש"ך הביא תשובת הריב"ש סי' של"ט השיג בזה על המרדכי דמה בכך דאמר לדידי הלוה ברבית ונתתי לו הרבי' מ"מ הא פלגינן דבור' ואמרינן דהלוה ברבי' אך לא לעד המעיד ואם כן מה נגיעה יש כאן והרב הש"ך האריך לדחות לדברי הריב"ש בשני ידים ועיקר דבריו כי פלגינן דבור' היינו דאינו נוגע בעדות אבל כשנוגע לא פלגינן דאמרינן דכל עדות שקר. והאריך בזה ואני אומר יש לריב"ש עמודים גדולים לסמוך והוא הרשב"א בתשו' הביאו הב"י סי' זה דכתב דהא דבר בינותם העיד לדידי אוזיף ברבי' איירי שהיה בא להעיד בב"ד עכשיו עד שלא העמידו בדין על החזרת הרבים וכו' ע"ש ולדעת המרדכי הא ע"כ איירי דלא שקיל מידי או דמחל לו הרבית וא"כ מה העמדה בדין יש כאן ומה טיבו של החזרה זו הא לא נתן או נמחל אלא ודאי סבירא ליה כדעת הריב"ש דאפילו יהיב מ"מ פלגינן דבור' והואיל ולא תבעו בדין על הרבי' ה"ל כאילו סילק עצמו כדקי"ל בפסול בממון לא בעינן תחילתו וסופו בכשרות ומ"ש סילק ומ"ש פלגינן דבור' היינו סלוקו. ונוסף על זה הא כתב הראב"ן במס' סנהדרין גבי פלגינן דבורא דף קי"ב כתב במלוה ולוה ברבי' בעדים דאם אחד מהעדים קרוב למלוה או ללוה לקרוב לא מהני עדותו ולרחוק מהני דפלגינן דבורו ואם הוא רבי' קצוצה ותבעו הלוה למלוה להחזיר לו אעפ"י שבעדותו של אותו קרוב ללוה נפסל המלוה אינו מחזיר הרבי' דפלגינן דבורו וכשר לפוסלו אבל אינו כשר להרוויח לקרובו ע"ש והדבר מבואר להדיא בראב"ן כריב"ש דמ"ש הבע"ד בעצמו או קרובו לשיטת הראב"ן דלא סבירא ליה סברת הראב"ד כנ"ל. וחד דינא אי' ליה והרי מצאנו חבר רב קדמון לדברי הריב"ש ובאמת מתחילה קשי' לי מה בכך דפלגינן דבורו ואין נאמן להוציא הרבי' מ"מ אם נפסול אותו עפ"י עדותו והוא ירצה לחזור לכשרותו הלא אין לו תקנה עד שישוב הרבי' כמש"ל סעיף כ"ט וא"כ בע"כ יחזיר ללוה הרבי' למען יחזור לכשרותו א"כ עדיין הוא או קרוביו נוגעים בעדות ואפי' בדרך רחוק ונפלא קיי"ל דלא יעיד אמנם אחר כך ראיתי בראב"ן דכתב בנדון בזה לא תלי' תשובתו בהחזרת הרבי' כי אם די שילך למקום שאין מכירין ויחזור אבידה וכו' וא"ש. ולכן נראה דתלי' בהך פלוגתא שכתבתי לעיל כמה פעמים והם ב' תי' של רא"ש בספ"ק דמכות דלתי' הראב"ד דלא סבירא ליה פי' פלגינן דבורו דאמרינן לוה ברבי' רק לא לו רק סתם הוא בע"ד ואינו בגדר העדות אבל מ"מ אמרינן דלו יזיף א"כ יפה טען הש"ך הא הוי נוגע בעדות ויש ראי' לדברי הש"ך ממקום שהביא הריב"ש גופי' בהא דפרכינן בב"ב ולסלקו בי תרי ולסהדי דהקשו הא בעינן תחילתו וסופו בכשרות ותי' הואיל והם בע"ד אינם בגדר עדות ולא שייך תחלתו בפיסול גבייהו וקשה אם כן למה ליה סילוק כלל הא פלגינן דבורא ולעצמו אינו עדות כלל ולגבי אחרים יעיד אלא ברור כדברי הש"ך דכל כמה דהוא נוגע לא שייך פלגינן דבורא. וא"ש דצ"ל דלא שקיל מידי וזה ראי' ברורה אבל לתי' השני דגם בע"ד בכלל עדות רק דאמרינן לוה ברבי' ולא לו. ועל הך דלסלקו בי תרי ל"ל הך תי' דזהו רק תי' לשיטת הראב"ד רק צ"ל תי' אחר כמ"ש לקמן סי' ל"ז תי' הרבה בזה א"כ צדקו דברי הריב"ש כיון דאנן אמרינן דהוה כמעיד לאחר לוה ולא לו העבודה אין לך סילוק גדול מזה דהא אין לו זכות בזה ומה נגיעה יש כאן. ולכן הרשב"א שבררתי בס"ק כ"ג דס"ל כתי' ה"א בהרא"ש וכן הראב"ן סבירא ליה להדיא כן כולם סבירא להו כדעת הריב"ש והמרדכי נמשך אחר דעת הראב"ד והרא"ש ז"ל וכן כתב הרמ"א ז"ל דאין לנו לפסול גברא מספיקא ולכך בעינן דלא שקיל מידי. ואם כבר עמדו עמו בדין על הרבי' לכ"ע כבר נעשה בע"ד ואין יכול להעיד עליו אחר כך בשום אופן וברור:

ה"ז ספק פסול כבר העלו רוב הפוסקים ומכללם התו' בכמה דוכתי ובכתוב' דף כ"ג ע"ב אנן אחתינן כו' דתרי ותרי הוי ספיקא דרבנן ומהתורה אמרינן אוקי תרי לגבי תרי ואוקי גברא בחזקתו חזקת כשרות רק דרבנן החמירו הואיל ושנים פוסלים אותו ולכן יש לי ספק בשנים אומרים שהוא גזלן מדבריהם ושנים מכחישין אי מיפסל דהא התו' העלו שם ד"ה הנ"ל בשנים אומרים בן גרושה ושנים מכחישין מותר לאכול בתרומה דרבנן דהואיל וספיקא דרבנן במילתא דרבנן אמרינן מותר. ואם כן אף זהו כמוהו כיון דתרי ותרי רבנן וגוף הפסול דרבנן תרתי דרבנן לא אמרינן ובזו יש ליישב במה שעמדו מהרש"ל ומהרש"א בתו' גבי שלשה שישבו לקיים שטר וקראו על א' ערעור וכו' ופרכינן אי ערעור דגזלנות' תרי ותרי וכו' ופי' התו' דשנים אומרים גזל ושנים אומרים לא גזל הרי הוא כשר והקשו הם ז"ל הא עכ"פ תרי ותרי ספיקא דרבנן כמ"ש הרא"ש ולפמ"ש ניחא דשם איירי לענין קיום שטרות והוא עדות דרבנן דמתורה א"צ קיום דהוי כנחקרה עדותן בב"ד. ואם כן אף דהוי ספיקא דרבנן בתרתי דרבנן מכשירינן וקיום שטרות הוי תרתי דרבנן ושפיר כתבו התו' דהוי כשר. והרא"ש דכתב דהוי ספיקא דרבנן היינו דסבירא ליה דאין לחלק בין עדות לעדות דכיון דלשארי עדות דאורייתא פסולים מדרבנן אף לקיום יש לפוסלו דאין לחלק בין עדות לעדות אבל התו' לא סבירא להו זו שפיר כתבו דהוי כשר לקיום ולכן במ"ש דגוף הפיסול דרבנן תרתי דרבנן לא אמרינן וכשר לכל עדות. ובהכי ניחא מה דקשי' לן דלפי דכתבו התו' דהואיל דתרי ותרי ספיקא דרבנן ותרומה דרבנן אמרינן אנן אחתינן ואנן אסיקינן וקשה אם כן רבה ור"י דסבירא להו בפ"ג דיבמות דתרי ותרי ספיקא דאורייתא ולפי דעת רוב מחברים וכן דעת התו' בב"ב דף ל"ב וכן דעת הר"ן בפ"ב דכתוב' והרא"ה והריטב"א לכתוב' עמדו רבה ור"י בדבריהם ולא חזרו וסבירא להו תרי ותרי ספיקא תורה. אם כן הך מתניתין בפ"ב דכתובות מעלין לכהונה עפ"י ע"א איך מתוקמ' דבין אי נימא כאוקומת' דס"ד דפליגי בזילותא דב"ד ובין אי פליגי לצרף מ"מ אין כאן אוקומת' רק דאיירי בתרי נגד תרי ואם כן למ"ד דתרי ותרי הוי ספיקא של תורה הך משנה איך מתוקמ' וצ"ע לכאורה. אלא ודאי דהא דהוצרכו התו' לומר דתרי ותרי הוי ספיקא דרבנן היינו לישב לישנא דגמרא דקאמר דאמרי תרי דהוא בן גרושה ובן חלוצה ואתו תרי והכחישום ואם כן קשי' ליה לתו' אי תרי ותרי ספיקא דאורייתא מה בכך דתרומה דרבנן מ"מ הא הוי ספיקא של תורה ולכך הוצרכו לומר דתרי ותרי ספיקא דרבנן כמ"ש הר"ן ג"כ אבל באמת הנך אמוראי דסבירא להו ספיקא דאורייתא לא מפרשו למשנה דאתו תרי ואמרו דהוא בן גרושה רק דהוא בן חלוצה דהוא פיסול דרבנן ואם כן הוי תרתי דרבנן חלוצה ותרומה דרבנן ומותר והגמרא דקאמרי בן גרושה הוא למסקנא דקי"ל תרי ותרי ספיקא דרבנן. וא"ש ומזה נתברר בבירור דבתרתי דרבנן מוקמינן בחזקת כשרות ואם כן נראה בפסול דרבנן יש להעמידו בחזקת כשרות וכן נראה להלכה. והיכי דנחלקו רבוותא אי הוה פסול לעדות או לא הוי ג"כ כתרי לגבי תרי ולא אמרינן אוקמי חזקות כשרות ומידי ספיקא דרבנן לא נפקי ובתשובת פני משה סי' ק"ח נסתפק אי דמי לתרי תרי ונתן טעם לחלוק ולומר בשלמא בתרי ותרי איך נימא אוקמי גברא בחזקת כשרות דא"כ על כל פנים שני עדים משקרין והם פסולים ויוצאים מחזקת כשרות ואם כן סוף כל סוף אתה מוציא בני אדם מחזקתן משא"כ במחלוקת הפוסקים אין כאן ריעות' בחזקת כשרות לשום אדם אף דנימא דהדין כהך דמכשירין ואוקמינן בחזקת כשרות וחלוקו אין מספיק דבשנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה העלו התו' והר"ן דלא מוקמינן בחזקת פנויה משום דתרי ותרי הוה ספיקא דרבנן וכפמ"ש הר"ן דאיירי דאמרו זרק לה קדושין כת זו אומר' קרוב לה וכת זו קרוב לו ובזו אין כאן ריעותא לחזקת כשרות לשום כת דעבידי דטעו כמ"ש הר"ן להדיא דמהך טעמא לא הוי כנמצא א' מהן קרוב או פסול דעבידי דטעו וכמ"ש לקמן בכללי מגו ע"ש ומ"מ הוי ספיקא דרבנן ומוציאין אותה מחזקת פנוי' וה"ה לפלוגתא דרבוותא וראיה לדין זו דהא העלו התו' שם כתובות דף כ"ו דף כ"ב כ"ג דחזקת פנויה וחזקת כשרות חד דינא אית ליה דאם אמרינן בתרי ותרי אוקמינן בחזקת כשרות ה"ה דאמרינן בחזקת פנוי' ומבואר בקדושין בפוסקים וברא"ש ועיין ברא"ש גבי שטר אירוסין שנכתב שלא לשמה דכתב הרא"ש וכיון דפלוגתא דרבוותא הוא עבדינן לחומרא ולא אמרינן אוקי הנך לגבי הנך ואוקי בחזקת פנויה אלא ברור דהואיל והוי תרי ותרי לא אמרינן אוקי חזקתה והיינו חזקת פנויה והיינו חזקת כשרו' דמ"ש כמבואר בתו' דהכל חד דינא אי' להו ודבר זה מוכרח ומבואר ונעלם ראי' זו מן פני משה ואדרבא בזו אפשר יותר להחמיר דהוי ספק חסרון ידיעה:

כיון שלקה כו' כתב הש"ך ס"ק ל"ג דפסול מחמת רשעות שחזר בתשובה יכול להעיד מה שראה ברשעתו דלא בעינן בזה וסופו בכשרות עכ"ל והחליט הדבר בפשיטות ולענ"ד נראה בהיפוך דמרדכי נתן שני טעמים למה בפיסול ממון לא בעינן תחילתו וסופו בכשרות וטעם א' משום דבידו לסלק עצמו כל עת וטעם ב' דאין זה פסול לכל אדם כמו קרובים רק לזה שנוגע בממון עכ"ל והנה לטעם הב' דפירושן של הדברים דכיון דיכול להעיד לאחר וכיון שנסתלק הרי הוא כאחר בפסול מחמת רשעת לא שייך האי טעמא דהרי הוא פסול לכל עולם יותר מקרובים דפסול רק לקרובים וזה פסול לכל עולם אך לתי' ראשון י"ל ג"כ ברשע דהרי בידו כל רגע לחזור מרשעתו אך באמת עיקר כתי' השני דכ"כ הרמב"ן בחדושיו לב"ב ובלא"ה תי' הראשון צריך ביאור דהא בהיה יודע לו עדות כשהיה חתנו ואחר כך מתה בתו דפסול הואיל ולא היה תחילתו בכשרות ג"כ קשה למה הא בידו לסלק ולגרש אשתו כל רגע ואשה מתגרשת בע"כ וכמעט לא ידעתי לו פתר אם לא דנימא דדעת המרדכי כדעת הרמב"ם דקרובי אישות הוא רק מדרבנן וצ"ל דגזרו רבנן אטו קרובים גמורים קרובים דאוריי' וא"כ כיון דבקרובים גמורים א"א לסלק ולבטל הקורבה ופסול כשתחילתו בפסול ד"מ ראה עדות כשראובן קרובו חי ואף שמת עכשיו וליורשים נתרחק הקורבה מ"מ הואיל ותחילתו בפיסול ולא היה בידו לבטל הקורבה אם כן אף דבקורבי אישות יכול לבטל ומהדין שלא יפסול אי תחילתו בפיסול מ"מ כיון דעיקר הפסול היה אטו קרובים דאורייתא חד דינא אי' להו כמו דשם מעכב תחילתו בפיסול אף בזו מעכב דכל הגזירה היה הא אטו הא ואם כן לפי דעת רוב המחברים דלא סבירא ליה כרמב"ם וקרובי אישות פסולים גמורים מהתורה כמו שארי קרובים אם כן אין מקום לתי' הראשון כלל ויש ראיה ברורה מהא דפי' רש"י בכתובות במשנה עדים שאמרו פסולים היינו משחק בקובי' ופי' הרא"ה דהואיל דהוא פסול דרבנן והם אומרים היינו ועשינו תשובה לא שייך אין אדם משים עצמו רשע וכתב בשם רי"ן מגאש דאפילו בפסול גזלן דאורייתא נאמנים כשאמרו שעשו תשובה ולא שייך אין אדם עושה עצמו רשע ע"ש. וקשה אם כן בגמרא דאמרינן דפליגי בעדים שאמרו פסולים היינו וכו' וכת"י אינו יוצא ממקום אחר לר"מ אינם נאמנים וחכ"א נאמנים ופריך הגמרא מ"ט דר"מ בשלמא פסולי עדות מלוה גופי' מידק דייק והרגישו התו' אם כן לרבנן אמאי נאמנים וכתבו התו' דאפילו מלוה ע"פ לא הוי דבעינן תחילתו וסופו בכשרות ע"ש ולשיטת הרא"ה ורי"ן מגאש מה בכך הא עכשיו חוזרים בתשובה כמ"ש התו' גופי' דעכשיו הם בכשרות ואם כן הלא בפסול רשעות לא בעינן תחילתו וסופו בכשרות ול"ל דהרא"ה ורי"י מגאש לא סבירא להו כתו' ובאמת הוי מלוה ע"פ אף לרבנן ולא נחלקו ר"מ וחכמים רק לענין דיהיו נאמנים לבטל השטר שנכתב בפיסול דהא אינו כי דברי התו' המה מוכרחים ולא לחנם כתבו התו' דאפילו מלוה ע"פ לא הוי לרבנן דאל"כ אין כאן מגו דמזויף דא"כ הוי גם מלוה ע"פ בטל דהא יאמרו להד"ם והענין מזויף והם אינם רוצים להפסיד כ"כ למלוה רק כל מגמתם לבטל השטר ועיין לקמן בכללי מגו. ודברי התו' מוכרחים בגמרא ואם כן אף להרי"ן מגאש צ"ל כן ומוכח דאף בפסול רשעתו בעינן תחילתו בכשרות ועוד לדעת הרי"ן מגאש הא דאמרינן בפז"ב לדידי אוזיף ברביתא נאמן לפוסלו ופריך הגמרא והא ה"ל רשע וקשה מה קושי' דלמא פירושו אוזיף לי ברבי' ועשיתי תשובה ונאמן בכך במגו דהיה אומר סתם אוזיף ברבית' ולא לדידי וכמ"ש רי"ן מגאש להדיא דנאמן ואם כן אינו רשע עוד ויכול לפוסלו ול"ל בקושי' הגמרא דא"כ ה"ל לגמרא לומר כן ולא לומר סתם אוזיף ברבית דהא השתא דמשני אדם קרוב אצל עצמו כו' ג"כ צריך לומר דקאמר לא שקיל מידי כמ"ש המרדכי וכנ"ל דלא יהיה נוגע אף דלא נזכר בגמרא ואם כן אף בזו נימא דאמר דעשה תשובה א"ו דלא מהני דהא תחילתו היה בפיסול וכן יש לדקדק מדברי רב יוסף דקאמר פלוני רבעני לאונסי נאמן לרצוני אינו נאמן משום דה"ל רשע וכו' וקשה לפלוג בדידי' בהכל לרצון רק אמר שעשה תשובה וכשר להעיד ומכ"ש נשמע דאם נעשה באונס דנאמן דלא היה מעולם רשע וה"ל לומר הכל בלרצונו דבלא תשובה אינו נאמן ואם עשה תשובה נאמן ודוחק לומר דקמ"ל באונסו דנאמן ולא אמרינן דה"ל שונא כס"ד דתו' במכות ועיין מש"ל ריש סימן ל"ג דלאינך תי' בתו' מא"ל א"ו דלא מהני אף בעשה תשובה כיון דתחילתו היה ברשעות ופיסול ואין לדקדק אם כן איך אמר רבא אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים רשע לעצמו ולכך אפילו ברבעני לרצונו מעיד איך אמר רבא סתם הא באומ' עשיתי תשובה יכול לעשות עצמו רשע לדעת מהריב"ן מגאש הנ"ל ואם כן נאמן ועדותו בטל דה"ל תחילתו בפיסול ואיך יאמר רבא דלרצונו ג"כ נאמן להורגו. אלא ע"כ דבאמת לא בעינן תחילה בכשרות ולכך הדין הוא דאף בכה"ג נאמן דיש לומר דרבא לא אמרו למימרא בפ"ע רק לדחות דברי ר' יוסף דכללא אמר לרצונו ה"ל רשע וע"ז אמר רבא דאינו דישנו במציאות דאין משים עצמו רשע. ולא נחית רבא לפרטי דינים כי רבא לא אמרו אלא לחלוק אר' יוסף ואין דקדוק זה כדאי לדחות ראי' ברורה שכתבתי וכן יש קצת ראיה מהך דפ' החובל דיליף דעבד נפסל לעדות מק"ו דגזלן ואשה ואי אמרינן דבגזלן לא בעינן תחילתו וסופו בכשרות אם כן אף עבד נמי דדי לבא מהדין להיות כנדון ופשוט ואילו עבד אף שנשתחרר א"י להעיד מה שראה בעבדותו כדלקמן סי' ל"ה סעיף ז' שבתי וראיתי כי אולי ראי' הש"ך מהא דכתב הרא"ש בסוף פ"ב דגיטין בשם הרמ"ה דשליח הגט שהיה רשע בשעת קבלת הגט וחזר בתשובה דכשר להביא הגט לאשה דכיון דעשה תשובה לא בעינן תחילתו וסופו בכשרות וכ"פ הטור והש"ע בא"ע סי' קמ"א ע"ש. אך משם מוכח להיפוך דהא הרא"ש נתן טעם דלכך כשר מידי דהוה פתיח ונסתמא ואלו בהך פתיח ונסתמא גופי' לא מכשירין בעלמא רק בשליחות הגט כמ"ש התו' בגיטין דף כ"ג ד"ה הוא הדין כו' וכ"כ הרשב"א ואילו ברשע שחזר בו כשר לכל עדות לא ה"ל לרא"ש לדמותו לפתיח ונסתמא דאינו כשר אלא בשליחות הגט אלא האמת כן הוא ומקרה אחד לשניהם דאינם כשרים רק לשלוחות הגט וכן מצאתי אח"כ בתשובת מהרי"ן לב ח"א בחידושי דינים אחר כללי מגו שכתב ג"כ בהרא"ש כמ"ש רק בשליחות הגט וכן מצאתי בתוספתא דסנהדרין פרק חמישי דהיה יודע עדות כשהיה סוחר שביעית ואח"כ חזר פסול היה יודע עדות עד שלא נעשה סוחר שביעית ונעשה סוחר שביעית וחזר בו כשר הואיל ותחילתו וסופו בכשרות הרי דאפילו בפסול רשעות דרבנן בעינן תחילתו וסופו בכשרות מכ"ש בגזלן תורה ותוספתא הנ"ל היה בלי ספק בהעלם דבר מהרב הש"ך באותו שעה שוב ראיתי שהש"ך גופי' ס"ס ל"ה חזר בו ודעתו נוטה דפסול רשעות בעינן תחילתו וסופו בכשרות: