אורים ותומים, תומים קמז

אין שומעין לו ואין משגיחין על ראיה שיביא כו' לא הבנתי אם מביא ראיה דראובן גזלה מה יועיל שחתם על מכירה שמכרה ראובן לשמעון לו יהיה דמודה בפני עדים ובשטר דהוא של ראובן מ"מ אמרינן דהכל מחמת אונס דאי לאו דהודה הוי ממטי ליה כו' וגדולה מזו אמרינן דאם מכרה הנזלן והוא חזר ומכרה וחתם שטר ללוקח ואפילו שעבד לו נכסים הכל לאו כלום כדתנן לקח מסיקריקין וחזר ולקח מבעה"ב מקחו בטל דהכל מחמת אונס ורבים מהפוסקים דס"ל אפילו קבל אחריות וא"כ למה יהיה עדיף בחותם לעד על שטר מכירה מהגזלן הלא מחמת אונס צריך לעשות הכל ולו יהיה דכתב ללוקח שטר מכירה מיוחד בטל ומכ"ש בזה דלא חתם רק בעד ואין לומר הא דאמרינן כן גבי גזלן היינו שמפורסם לל בגזלן על שדה זו אבל בהביאו עדים שגזלה הימנו שדה זו אין בגדר אונס לומר שלא יהא הודאה כלום דא"כ מה דוחק' להרא"ש לחלק גבי הך עובדא דאתא ואמליכי ביה וכו' דאמר ליה השני נח לי וכו' דהקשה הרא"ש הא הודאה לגזלן לאו שמיה הודאה. ותי' דה"ל לומר לו בינו לבין עצמו ע"ש והא שם לא הוחזק בגזלנותא רק הוא בירר בעדים דגזליה הימנו. א"ו דסוף כל סוף כיון דהוחזק בעדים לגזלן ה"ל הוא אנס ולא מהני הודאה וצ"ע:

אפוטרופסין או ב"ד דזבני של יתומים בכה"ג לא אבדו זכותן שיש להם על השרה וכו' עיין סמ"ע ס"ק ה' שהאריך דהרמ"א הוציא דין זה מהריב"ש סי' רמ"ד ושם איירי שיש להם חוב ולכך לא אבדו דכן הדין בכל אדם כמש"ל בס' קי"א ע"ש אבל אם יש להם טענה בגוף קרקע ודאי איבדו זכותם ולכך נדחק הסמ"ע בלשון בכה"ג דמשמע דאיירי כעובדא דלעיל. והאמת אתו דבתשובת הריב"ש הנ"ל הוא הדבר כמ"ש הסמ"ע איברא י"ל דכוונת הרמ"א בפנים אחרת והוא דאם ראובן גזל שדה משמעון ויש לשמעון שדה א' בצדה ומת שמעון ואפטרופסים וב"ד זבנו הך שדה לאחר ועשו הך שדה הגזולה סימן לאחר שהיא של ראובן מ"מ לא אבדו היתומים זכותם כי אין הודאת ב"ד או אפטרופסים שלהם מחייבת אותם להפסיד שלהם. ולתקוני שדרם כו' ולא איבדו זכותם שלהם פירש זכותן של יתומים. או יש לפרש דלפי מה דאמרינן ה"מ לאחר אבל לעצמו לא דאי לאו דעבדי הכי לאו הוי מזבן ליה והתו' גרסו זבין ליה ע"ש ולפ"ז באפטרופוס שמכר שדה יתומים לגזלן שגזל ממנו שדה במיצר יתומים וכתב בשטר דהוא במיצר שדה השייך לגזלן לא אבד האפטרופס בזה שעשהו סימן לגזלן חזקתו דכמו דבשלו דאמרינן אי לאו דעבדי הכי לא הוה זבין ליה וה"ה בשל יתומים דלא הוה זבין ואפטרופס עשה כל צד היותר טוב מה שהוא לטובת יתומים. וטובא קמ"ל הרמ"א בזה דאף דלא מכר משלו רק משל יתומים מ"מ אמרינן כן וקצת יש ראיה לזה מדברי הריב"ש בתשובה סי' רנ"ב דגבאי שהודה יכול לומר אלו לא הודיתי לא היה פורע לי מה שהוא חייב מחונ המגיע לו והוי כמו זבין לעצמו וא"כ מ"ש גבאי ומ"ש אפטרופס כן י"ל בפירוש דברי הרמ"א ולא יצאו דבריו אלו כלל מהריב"ש תשובת רמ"ד והמרשים טעה. ובאמת בד"מ לא הביא תשובת ריב"ש סי' רמ"ד כלל לכן נראה דמדמתי עצמו כתב כן רמ"א וכיון לא' משני פנים שכתבתי ודוק:

חזרתי ולקחתי הרמב"ם השמיט הך מימרא דר"י דאם טען חזרתי ולקחתי ממני ותמה הב"י למה השמיטו הרמב"ם ז"ל והרב הלח"מ תי' דמילתא דפשיטא היא דס"ל כפי' הרי"ף דמיירי דהחזיקו יתומים ג"ש ומורישם החזיק יום אחד ואם כן פשיטא דנאמן לקוח היא ולכך השמיטו, ובאמת צ"ל בגמרא לשיטת הרי"ף דמיירי בהחזיק ג"ש מה קמ"ל ר"י דאי טען ואמר לקוח היא בידי דנאמן פשיטא וכי עד השתא לא ידעינן דאם החזיק ג"ש וקטען לקחתי דנאמן הלא כל פ' חזקת הבתים היא מלא בכך דחזקה ג"ש מהני לטעון לקוח ונאמן. ועכצ"ל דמיירי דבא ראובן וערער באמרו ששמעון יושב בשדה שגזולה היא ממנו ומביא עדים שגזלה והוציאו ב"ד ונתנו ברשות ראובן והחזיק בשדה ג"ש ואחר כך בא שמעון בשטר הלזו שהודה ראובן כי חתם בשטר שעשה סימן לאחר נאמן ראובן לומר שלקחה משמעון לאחר שעשהו סי' לאחר דהוי כהודאה וכ"כ הר"ן ע"ש ולכאורה קשה הא מתחילה בא בטענת גזלה וכל האומר גזלת ממני הרי מודה דלא לקחה הימנו דהא אמר גזל ממנו וא"כ לאחר שנתברר ע"י שטרו דעשהו סימן לאחר טוען חזרתי ולקחתי הרי הוחזק כפרן דהא כבר טען שדה זו בגזילה בידך ואיך יכול אחר כך לחזור ולטעון לקחתי ממך אבל ר"י הודיע לנו דין זה דאמת דהוא שכתב ראובן רק תלם אחד היה של שמעון רק שלקחה אח"כ ממנו אין זה בכלל טוען וחוזר וטוען דמה שאמר תחילה היה על כל השדה וזהו היה באמת גזולה ולא חש לדקדק מל תלם אחד ותלם ההוא באמת היה שלו רק חזר ולקחה וטובא קמ"ל ר"י בזה ולזה נתכוון הר"ן דפי' דמתחילה הוציאה המערער והיינו ודאי בטענת גזולה ולפ"ז חזר הקושי' על רמב"ם בהשמטתו דאם לאו מילתא דפשיטא לר"י איך הוא מילתא דפשיטא לדידן ותו' בב"ב דף ל' ד"ה לאו קמודית כתבו ג"כ דהחזיק בה וקמ"ל דס"ד דלא מהימן הואיל וערער קודם שני חזקה שהוא שלו ולא עביד אינש ללוקחו והיינו כמש"ל ונראה דרמב"ם מפרש דמיירי דהמערער היה מוחזק בה מאז ומקדם וכעת אשר בא זה בשטרו דעשה סי' לאחר והוא חתם בעד דזה הודאה דהא שלו חוזר וטען ראובן המערער חזרתי ולקחתי ממך לאחר הודאה כי החזיק בשדה אח"כ ג"כ ג"ש ולפירוש רשב"ם ב"ב דף ל"ט ע"ב גבי צריך למחות בכל ג"ש דעתו דלא כי"מ שפירש דלכך צריך למחות כל ג"ש דלא יטעון אחר המחאה חזרתי ולקחתי ממך דזה אינו דכיון דמעיקרא לא בא לידו בתורת מכירה שוב אינו נאמן אחר כך לומר החזקתי בה בתורת מכירה. ולפ"ז אף כאן דהא החזיק בה קודם שעשה סי' לאחר ואם כן הרי הודה אחר כך דלא נחית ביה כדין א"כ תו לא מצי למטעון אחר כך בתורת מכירה בא לידי כיון דמתחילה קודם שעשהו סימן נחית ביה שלא כדין. ולכך קמ"ל ר"י הואיל וכל שדה באמת הוא שלו כמאז: (מכאן חסר חסר בעו"ה עד סימן קמ"ט ס"ק ח' וגם בסימן ק"נ חסר איזה שעיפים וכמה מילי מעליותא היה נאמרים בו וחבל על דאבדן)