תפארת יעקב אבן העזר קידושין ט

לעיל לא זכר הרמב"ם לחלק בין חשוב לאינו חשוב רק כל נתנה היא ואמר הוא אינה מקודשת והיינו שאמר הרי את מקודשת לי בפשיטות גם היא נתנה לו סתם ולא נתגלה דעתם שמחשבים הנאה זו להנאה כממון לקדש בו לכך אינה מקודשת וזהו כוונת הטור דמהרא"ש מוכח להדיא דהיינו הך דכל שנתנה ואמר מקודשת באדם חשוב וכן מבואר ברי"ף שלא זכר כלל בהך דרבא לקמן שיאמר אחר כך שמקדשה בההוא הנאה שמקבל ממנה וזה ברור ונראה שזהו כוונת הרב בהג"ה שכתב ויש מחמירים והיינו דלהרמב"ם נראה דאינה מקודשת באדם חשוב רק באופן זה ושאר פוסקים חולקין כנראה באמת מדבריהם והנה דעת בה"ג דאפי' אינו חשוב הוי ספק ויש לתמוה דהא בש"ס בעי רבא וקאמר ר"פ מקודשת באדם חשוב א"כ אי באינו חשוב מספקא לי' אכתי שפיר מספקא לי' לרבא באינו חשוב וע"כ דבאינו חשוב אינה מקודשת ובאמת לק"מ דבאינו חשוב מוכח מסתירת הברייתא דהוי ספק ולא ס"ל לבה"ג כמ"ש התוס' דלא פסיקא לי' דא"כ תיקשי נתנה ואמרה נמי לא פסיקא לי' ולא ס"ל לחלק כמ"ש לעיל דכיון דנתנה בחשוב הוי כנתן א"כ אפי' אמרה הוי כנתן ואמרה וע"כ דבאמת תרווייהו מוכח מדיוקא רק חדא מנייהו נקט כנ"ל. גם נראה דסובר לחלק כהרמב"ם הנ"ל דהך דהכא אינו ענין לאדם חשוב כלל א"כ לא שייך תירוץ התוס' וע"כ דבהא נמי מספקא להו וחדא נקט. ועב"ש בשם הב"ח ונראה דלהך דעה דהוי ספיקא דרבנן א"כ אין להחמיר כבה"ג אבל אי נימא דהוי דאורייתא בוודאי יש להחמיר ונראה דתליא אי ספיקא דאורייתא מדאורייתא לקולא א"כ ע"כ הכוונה דחיישינן מדרבנן דמדאורייתא ספק לקולא וכ"ש דיש להעמיד בחזקת פנוי' ונראה שזו היא כוונת הרי"ף ומה שהקשה הר"ן מהך בעי' דכלב רץ לק"מ דהכוונה דבכל ספק תורה החמירו רבנן והכא נמי כן הכוונה אך מפירש"י וודאי נראה דהוי ממש קידושין דאורייתא רק רבנן שווי' ספק דיתפסו בה קידושי אחר ולפי זה וודאי יש להחמיר להצריך גט אפי' באינו חשוב:

סימן כח. המקדש בגזל בפקדון או במלוה ובאיסור הנאה דאורייתא ודרבנן ובו כג סעיפים:

סעיף א. המקדש את האשה (א) בגזל או בגניבה (ב) או בחמס או נתייאשו הבעלים (ג) ונודע שקנה אותו דכר ביאוש הרי זו מקודשת ואם לאו אינה מקודשת:

הג"ה. קדשה בגזל או גניבת עכו"ם הוי מקודשת דהא אינה צריכ' להחזיר רק מכח קידוש השם (מהרי"ו סי' קל"ח) קדשה בגזל (ד) אחר יאוש לבד מקודשת מדרבנן (רבינו ירוחם):

(א) בגזל. עב"ש ס"ק א' מה' שכתב ליישב דברי הרמב"ם בה"ג פ"ו דלסטים היינו גנב וכ"כ הש"ך בח"מ סי' שס"ח ועח"מ מה שהקשה על הטור ועל הב"י דמדברי הרא"ש לא מוכח מידי דליסטים היינו גנב ולפי זה לא הי' להקשות להרמב"ם מדידי' אדידי' דברמב"ם ג"כ הכוונה לסטים גנב. והנה מהרש"ל ביש"ש הקשה ג"כ על הטור דמאי פריך בש"ס ממתניתין דמסתמא מיירי בישראל ולכ"ע מייאש והש"ך בח"מ סי' שס"ח כתב דהא לא קשיא דכיון דידוע לא מהני גם ישראל לא מהני ואין דבריו נכונים דמה ענין זה לזה הא שם הכוונה דאפילו ידוע אינו מתייאש באמת בלב כמ"ש התוס' שם א"כ בישראל דבאמת מייאש מהני וכ"ש דמצי לאוקמא בידוע וישראל דעכ"פ עדיף מידוע בלבד ואמת כי לכאורה הי' נראה לפרש סוגית הש"ס דבלא"ה יש להבין דקאמר מפני שאין יאוש לבעלים ולמה לי' לשבושי ברייתא כיון דבאמת הכוונה שלא נתייאשו הבעלים אף שאומר שמייאש אינו באמת כן א"כ שפיר שייך מפני שאין הבעלים מתייאשין והתוס' דחקו שם דאין הכוונה לשבש הברייתא רק הכוונה הנ"ל ואינו במשמע בש"ס לכן היה נראה דהכוונה בפשיטות דמ"ס יאוש קני הילכך בידוע שנתייאש דקני מועיל מחשבתו דבשלו הוא מחשב ומ"ס יאוש לא קני הילכך אפי' נתייאש באמת אינו מועיל מחשבתו דאין מחשבה מועלת רק כשהוא מחשב בשלו ולא בשל אחרים ולזה הוצרך לומר לפי שאין יאוש לבעלים דלא מהני יאוש כלל והשתא שפיר מקשה ממתניתין דליכא רק יאוש בלבד דשינוי רשות בע"כ לא מהני כמו שכתב הרשב"א בתשובה סי' תחקס"ח והכא נמי כיון שבע"כ נטלו מוכסין חמורו ונתנו לו חמור אחר לא מהני האי שינוי רשות וא"כ יאוש בלבד לא קני והשתא לא מצי לישנוי' בישראל דמה בכך אפילו נתייאש באמת יאוש לא קני להך מ"ד ונראה שגם ר"ת שהביאו התוס' במרובה שהקשה דעולא מדידי' אדידי' סובר לפרש כמ"ש דאל"כ אלא הכוונה כאן שאינו מייאש בלב שלם ואינו יאוש באמת א"כ פשיטא שאין ענין הך דכאן להך דמרובה דלא מיירי הכא אי יאוש כדי קני רק אי הוי יאוש אמיתי או לא ומיירי בגוונא דיאוש קונה כגון בשינוי ג"כ דאל"כ מאי פריך ממתניתין הא שם הוי יאוש ושינוי רשות דלכ"ע קני וע"כ דסובר ר"ת דהך שינוי רשות לא מהני דהוי בע"כ והכוונה בפשיטות דמ"ס יאוש בלבד קונה ומ"ס לא קני ושפיר מקשה ודו"ק. אך מ"מ מלבד מה דכל הפוסקים לא פרשו הסוגי' כך אבל בלא"ה תיקשי למ"ד דבידוע מהני יאוש למה לי' לאוקמא מתניתין בידוע דלישנא מפני שהבעלים מתייאשין לא משמע הכי כך כמ"ש הרשב"א בתשובה הנ"ל והוי לי' לאוקמא בישראל דוודאי מייאש וע"כ דבגזלן אין חילוק כלל:

וביותר אני חמה על הטור שהרי מוכח הוא מדברי הרא"ש להדיא להיפוך שהרי כתב דאין הלכה כמ"ד בידוע ג"כ לא הוי יאוש דא"כ לא משכחת יאוש בגזלן ואר"י גזל ולא נתייאשו וכו' וקשה הא שם בישראל הוי יאוש לכ"ע וע"כ דסובר דאין חילוק רק בגנב ולא בגזלן וזה ברור:

אמנם בגוף הדבר מה שלא זכר הרמב"ם ז"ל כאן דמיירי בישראל דמן הסתם הוי יאוש גם דחוק מאוד לומר דליסטים שכתב בהלכות גזילה היינו גנב דוקא דפשיטא שהי' לו לבאר לכן נראה לפע"ד ליישב דברי הרמב"ם ז"ל בפשיטות והיא דמה שאמרו שם בישראל מייאש בוודאי הכוונה בגזילה שלא בעדים וכמו שפירש"י בלשון שני וכן מבואר ברמב"ם להדיא כפירש"י בלשון שני דלכך הוי יאוש משום דלא דיינו רק בעדים גם נראה ברור דגם בלשון ראשון כוונת רש"י כך ולא בא לפרש רק לשון הש"ס מימר אמרי דהכוונה שהם אין מוציאין הדבר על פי אומדנא והכאות ויסורין עד שיודה הגזלן ויחזור רק כל שאין עדים הם אומרים לו אם גזלת מחויב אתה להשיב ותו לא לכך הבעלים מתייאשין אבל בדיניהם הם מוציאין ממנו ע"י אומדנא ע"י הכאות ויסורין עד שיודה בלי עדים כלל לכך אינו מייאש ובלשון שני גריס לה מי יימר ואשתייא לי' שפיר טפי אבל אין הפרש רק בחילוף הגירסא והכוונה אחת היא וכן הדעת נותנת דאטו ב"ד ישראל אין כופין להוציא גזילה מתחת יד הגזלן ובכמה מקומות בש"ס מצינו כופין בשוטים והדיין צריך שיהא לו מקל ורצועה לרדות בו ולמה לא יוציאו הם גזילה מתחת יד הנגזל וברור דהכוונה בגזילה בלי עדים ובהכי ניחא מה שיש להבין דאחר שדחאו דברי רב אסי דקאמר אלא אסיפא איתמר וקשה למה לא ארישא רק להיפוך ל"ש אלא בישראל אבל בעכו"ם לא מייאש דדיינו בגיתי ולפי הנ"ל ניחא דברישא אין הפרש כלל בין ישראל לעכו"ם דע"כ מיירי בעדים דאל"כ תיפוק לי' שאין צריך להחזיר דמנין ידע שזה החמור שנתנו לו של זה הוא שגזלו ממנו וכל כמה שלא נברר בעדים שגזלו ממנו פשיטא שאין עליו שום חיוב בפרט דתנינן עלה בברייתא מחזיר לבעלים הראשונים והאיך יחזור בלי עדים וע"כ שיש עדים א"כ לא שייך לחלק כלל בין ישראל לעכו"ם ומתניתין או דמיירי בגזלן לר"ש דגזילה שאני דמייאש או דמיירי בידוע למ"ד דידוע מהני בין בגנב בין בגזלן