תפארת יעקב אבן העזר קידושין פז

ומעשה מהני כמו לאו והן ולאו א"כ אף כאן יש לדון דאפי' בכה"ג מהני. גם נראה פשוט דכל זה בהתנה בעצמו אבל אם ציוה לשליח לקדש על תנאי כב"ג וב"ר אינו צריך שום משפטי התנאי וכל שעשה שלא כהלכה שינה בשליחותו ואפי' אי נימא דבכה"ג אפי' בהדי שלית בעי משפטי התנאי כיון שהשליח הוא המתנה ועושה מעשה מ"מ פשיטא דכתנאי ב"ג וב"ר סגי ולא בעי לא תנאי קודם למעשה ולא הן קודם ללאו ודו"ק:

סעיף ד. י"א (י) דלא בעי שיהיה בתנאי ד' דברים אלו אלא במקום דאתי מינייהו חומרא ולא היכא דאתי מינייהו קולא:

הג"ה. וי"א עוד דאע"ג דאיכא כל הני ד' דברים בעינן ג"כ שיהא (יא) התנאי בדבר א' והמעשה בדבר א' אבל אם הכל הוא בדבר א' אינו תנאי (הרא"ש והטור) ויש לחוש לדבריו לחומרא. התנה עמה (יב) שתאכל חזיר או שאר איסור דאורייתא מקרי אפשר לקיימו (טור) אבל התנה עמה שתבעל (יג) לאסור לה מקרי א"א לקיימו שאחר לא יתרצה לה (שם) אבל אם התנה עמה שפלוני יתן לו חצרו או ישיא בתו לבנו מקרי אפשר לקיימו דהרי תוכל ליתן לפלוני ממון הרבה עד שיתרצה לדבר (גם זה שם) ועיין לקמן סימן קמ"ג סעיף י"ב:

(י) דלא בעי. עב"ש ונראה שהח"מ ס"ק ד' הרגיש בזה ובא לפרש כוונת המחבר דלא בעי ד' דברים רק לחומרא אבל לקולא לא בעי ד' דברים ולא חש המחבר לבאר איזה מהן צריך לכ"ע שדעתו לפסוק כדברי הרמב"ם והגאונים הראשונים דמדינא בעי ד' דברים כמ"ש בס"ב בפשיטות. כתב ב"י בשם רבינו ירוחם אם לא כפל והי' בענין שהקידושין בטילין אינן בטילין לגמרי וכו' ודבריו מגומגמין מאוד ונראה לי לפרש לפי מה שכתבתי בס"ק ג' דהא דבעינן הן קודם ללאו היינו לאפוקי אם זכר בהיפוך לאו והן אבל בזכר לאו בלבד להיפוך הדין כיון דבעינן כפול ולא אמרינן מכלל הן נשמע לאו א"כ כמו כן להיפוך לא אמרינן מכלל לאו הן והמעשה בטל לזה אמר אם הי' באופן הזה לא אמרינן דבטל לגמרי דלחומרא לא בעי כפול ומכלל לאו נשמע הן ודג"ק:

(יא) התנאי בדבר אחד. עב"ש מה שהקשה מדברי הרא"ש פרק יש נוחלין דמשמע דסובר אפי' בעל מנת לא מהני תנאי ומעשה בדבר אחר והא בעל מנת אינו סותר המעשה ולק"מ לפע"ד דשם קאמר בש"ס להדיא דרבא קמש"ל מתנה על מנת להחזיר שמה מתנה וכן הרא"ש קודם שהקשה הא הוי תנאי ומעשה בדבר אחד הקדים לומר דקמש"ל מתנה על מנת שמה מתנה והיינו דקשיא לי' להרא"ש הא אי מתנה על מנת להחזיר אינה מתנה פשיטא דיצא אפי' לא החזירו דאז התנאי סותר המעשה אפי' בעל מנת דלפי התנאי אינה מתנה כלל ותנאי בטל ומעשה קיים והוכרת לתרץ דרבא לית לי' דראב"א כלל אבל לדידן דקיי"ל שמה מתנה באמת אפי' אי הלכה כראב"א מ"מ בעל מנת מהני דכיון דשמה מתנה אינו סותר ולכך לא החזירו לא יצא. גם מה שהקשה מדבריו פרק מי שאחזו לק"מ דשם אין כוונתו בעל מנת רק צריך שלא יסתור התנאי המעשה דתנאי ומעשה בדבר אחד כך פירושו וכן מוכת מהך דקידושין דקאמר מאי קסבר אי קסבר לא שמה מתנה אפי' כולהו משמע דבאשה ניחא דאינה מקודשת דלא שמה מתנה וקשה אפי' בעל מנת מ"מ כיון דלא שמה מתנה הרי סותר המעשה ותנאי בטל ומעשה קיים ולמה לא תהא מקודשת וע"כ דרבא לית לי' דראב"א אפי' בתנאי סותר המעשה [ונראה דמהאי טעמא פסק הרמב"ם דלא איכפת לן תנאי ומעשה בדבר אחד משום סתמא דש"ס אליבא דרבא דלא בעינן אפי' בסותר דאל"כ הוי לן לומר דקמש"ל על מנת כמעכשיו ולא החזירו לא יצא משום דאינו סותר]:

איברא הא קשיא לכאורה למה בקידושין קיי"ל דאינה מקודשת דדמי לחליפין וקשה כיון דמחמת התנאי אינה מקודשת הרי סותר המעשה אפי' בעל מנת. ואפשר לומר משום כיון דמדינא הוי קידושין רק רבנן אפקעינהו כמ"ש התוס' שם א"כ ממילא לא הוי קידושין כלל מחמת הפקעת חכמים דלא שייך לומר רבנן הפקיעו וע"י הפקעתם יהא קידושין. ועוד יש לומר דמ"מ כיון דמתנה מעלי' הוא רק שאינה מתקדשת לא מיקרי סותר המעשה דמ"מ הוי מתנה עכ"פ משא"כ בתנאי אם שאינה מתנה כלל ועכ"פ דברי הרא"ש והפוסקים עולין כאחד לחלק בין היכי דסותר המעשה להיכי דאינו סותר ודברי הב"ש סוף ס"ק ז' מגומגמין שכתב בתנאי אם להרמב"ם התנאי קיים והוי מתנה על מנת להחזיר והקידושין בטילין והוא תמוה דבתנאי אם אפי' אי מתנה על מנת להחזיר מהני בקידושין היינו בעל מנת אבל באם אין הקידושין חלין רק אחר חזרה ואז אין בידה כלום ועמ"ש לקמן סי' קמ"ג בזה:

(יב) שתאכל חזיר. ולא הוי מתנה על מה שכתוב בתורה דבידה שלא תתקדש ולא תאכל ולא דמי למתנה שלא יהא עלי' עונה דמה יש בידה לעשות אם לא יהא לה עונה הרי נעקר דין תורה שהיא מקודשת כפי תנאי בלי עונה ולא הבנתי דברי הב"ש ס"ק י"ב שכתב לחלק דשם התנאי אחר שתנשא דפשיטא דלק"מ אמנם מה שיש לדקדק הוא מה שאמרו גבי נזיר הריני נזיר על מנת שאשתה יין ואטמא למתים ה"ז נזיר ואסור לשתות יין ולטמא למתים וקשה למה יהא מתנה על מה שכתוב בתורה לא יטמא ולא יהא נזיר וכמו כן קשיא לי מה שהקשו התוס' מהך דהריני נזיר על מנת שאגלח בבית חוניו אם גילת בבית חוניו יצא דהוי מתנה על מה שכתוב בתורה. לכן נראה לי דלא הוי מתנה על מה שכתוב בתורה רק בדבר שהתנאי תלוי במעשה דלפי המעשה אין מקום לתנאי כגון בקידושין שלא יתן לה עונתה שהתנאי היפוך הקידושין לפי דין התורה וכמו כן בנזיר דהטומאה למתים הוא היפוך הנזירות לפי משפט התורה שענין הנזיר שלא יטמא למתים ולא ישתה יין וא"כ התנאי עוקר המעשה כמו תנאי ומעשה בדבר אחד והכא גרע דעוקר מדין התורה] בכל זה הוי מתנה על מה שכתוב בתורה ותנאי בטל ומעשה קיים אבל בתנאי שאינו מכת המעשה רק התנאי בעצמותו הוא לעקור דבר תורה מצד אחר בזה תלוי אי בידו לעקור וללקות הוי תנאי ואי אין בידו לא הוי תנאי מצד אי אפשר לקיימו אבל אי לא הי' במציאות שלא תעבור בוודאי הוי מתנה על מה שכתוב בתורה אבל כאן בידה לעבור ובידה שלא לעבור הילכך הוי שפיר תנאי אבל אי התנאי לעבור דבר תורה באופן שהוא עקירת המעשה שהמעשה אינו כפי משפט התורה כפי התנאי בזה הוי מתנה על מה שכתוב בתורה בכל גוונא ותנאי בטל ומעשה קיים. והשתא ניחא דלכך בנזיר שאמר על מנת שאגלח בבית חוניו ענין הגילוח אינו ענין לנזירות שהנזירות חלה בלי שיגלח לעולם ואפי' בזה"ז שאין כאן גילוח וקרבן הוי נזיר הילכך הוי כמתנה שיאכל חזיר שאין איסור החזיר ענין למעשה הקידושין ואינו עוקר הקידושין רק החזיר מצד עצמו אסור אבל בנזיר שמתנה שיטמא למתים וישתה יין זה עוקר מעשה הנזירות שענין הנזיר שלא ישתה ולא יטמא וזה ברור ומיושב קושית תוס' כנ"ל:

(יג) לאסור לה וכו'. דברי הרב מגומגמין דכיון שכתב לאסור לה משמע דלמותר לה הוי תנאי א"כ למה כתב בסיפא דפלוני יתן לו חצירו הוי מצי למימר בביאה גופא שתבעל לפלוני ובמקום שהוציאו ממנו דין זה מהש"ס פרק המגרש שם לא נזכר חצרו רק שתבעל לפלוני דמשחדא לי' בממונא. ולפי פירש"י שם דישאנה בהיתר פשיטא דלא שייך זה בקידושין דאי אפשר שתבעל ע"י נשואין רק מדברי התוס' שם משמע דבאמת פנוי' אין בה משום הפלגת דבר אבל מ"מ היינו דוקא בגירושין אבל בקידושין יש בזה משום א"א. וביותר