תפארת יעקב אבן העזר קידושין סד

שאין לה קרובות כגון אלו היתה לה קרובה כגון אם או אחות וכיוצא בהן והיתה הקרובה א"א בשעה שעשה שליח אע"פ שנתנרש' קודם שימות השליח ה"ז מותר בה ואין אומרים שמא קידש השליח את קרובתה אחר שנתגרשה מפני שלא היתה ראויה בשעה שעשה השליח ואין אדם עושה שליח לקדש לו אלא אשה (לה) שיכול הוא לקדשה בשעת השויחות הג"ה. (לו) וכן אם באו הקרובות ואמרו לא נתקדשנו ועמדו ונשאו מותר באשה זו דהא וודאי לא נתקדשו הקרובות (הר"ן פ' המקבל ריב"ש סי' פ"ב) (לז) י"א דה"ה אם צוה לקדש אשה פלונית ומת השליח נאסר מיד בקרובותיה מטעם חזקה שליח עושה שליחותו (תוס' פרק המקבל) ויש חולקין בזה:

(ל) האומר לשלוחו. יש לי ספק אי בדוקא אמרו לשלוחו כיון דטרח' חזקה שעשה השתדלות כפי מה שיוכל לקדש לו אשה אבל אמר לחבירו דלא טרח לא אמרינן חזקה שעשה שליחותו ובש"ס ריש האומר קאמר דלכך נקט חבירו לאשמעינן אף דלא טרח הוי רמאי ובפרק האיש מקדש נקט שלוחו דטרח מ"מ הוי שינוי א"כ כאן דנקט שלוחו יש לומר דחבירו לא אמרינן דוודאי טרח ועשה שליחותו. ונראה לי דתליא במחלוקת כי לפי דעת התוס' מטעם קנס שעשה שליח לקדש סתם משמע דאין חילוק כלל דמ"מ יש לקנסו אבל להפוסקים דהוא מדינא יש לומר דחבירו לא ומ"מ אפשר דבדברי אמורא לא דייקינן כ"ה ואי יש חילוק בזה הי' צריך לפרש ומדברי הטור שכתב העושה שליח משמע דשלוחו לאו דוקא כמ"ש לעיל ס"ק כ"ג:

(לא) ומת השליח. בש"ס נזיר לא, נמצא הך ומת השליח רק בש"ס גיטין ובכל הפוסקים מפורש ומת השליח. ולכאורה אפשר לומר דדוקא במת השליח הדין כך אבל אי השליח חי רק לא ידעינן אנה הלך לא שייך חזקה ואדרבא אי עשה שליחותו הי' חוזר להודיע מי קידש ומה יתרון בשליחותו אם לא יודיע למי קידש ומדלא חזר והודיע ש"מ דלא קידש ואי נימא דשמא עדיין לא קידש רק עכשיו קידש מ"מ בהא ליכא חזקה דכמו שאתה אומר דלא קידש עד עכשיו לפי שלא מצא כן יש לומר דעדיין לא קידש עכשיו ג"כ. איברא יש להבין במה שפירש"י דלא פי' לו באיזה עיר משמע דאי הי' מפרש לו העיר לא חיישינן ויש להבין מ"מ ניחוש לכל אשה שיקדש שמא היא קרובת האשה שקידש באותה עיר וצ"ל דכוונתו דיכול לקדש אשה שאין לה קרובות באותה עיר עכ"פ. ולפי זה יש להבין למה לא סגי לקדש אשה שאין לה קרובות באותה מדינה מסביב וע"כ דיש לחוש דלא מצא באותה מדינה וקידש בעיר אחרת במדינה אחרת א"כ איזה חזקה יש כאן שמא מת עד שלא קידש וקודם שמח לא מצא לקדש וע"כ דמ"מ אמרינן לחומרא חזקה שעשה שליחותו א"כ יש לומר דה"ה בשליח חי לחומרא אמרינן דעכשיו בשעה שרוצה לקדש אחרת כבר קידש וצ"ע ועיין בסמוך:

(לב) שחזקה שליח וכו'. עח"מ ואין כוונתו דלכך רק לחומרא הוי חזקה ולא לקולא משום שאינה חזקה גמורה דבש"ס פרק האומר מבואר להדיא דאפי' בשליח גירושין דהוא חזקה גמורה מ"מ רק לחומרא הוי חזקה ולא לקולא רק כוונתו דלחומרא אפי' חזקה שאינה גמורה הוי חזקה רק יש להבין האיך דייק מינה לגיטין דהא ע"כ רק לחומרא הוא דהוי חזקה שאינה גמורה וצ"ל דדייק כיון דהתם הוי לחומרא גבי גיטין דהוי חזקה גמורה ראוי שיועיל לקולא ג"כ ומשני דחזקה אינה מועיל כלל לקולא ועב"ש שהשיג על הט"ז ובאמת דבריו מבוארין בתוס' גיטין להדיא דכתבו ב' טעמים חדא דאין בידו ועוד דהוי רוב ויש להבין מה בכך דאין בידו ואינה חזקה גמורה מ"מ ספיקא הוא ואסור מספיקא ואי דאזלינן בתר רוב זהו תירוץ ב' וע"כ דבתירוץ א' ס"ד ולא אתינן עלה מטעם רוב דהוי קבוע וע"כ דכוונתם כיון דאין בידו נהי דלא מיקרי רובה ספיקא הוא והוי ספק ספיקא ומה שהקשה דהוי אחד בגופו ואחד בתערובת יש לחלק שאין אנו דנין על האשה שקידש רק על האשה שהוא מקדש עכשיו ודו"ק:

(לג) הרי זה אסור. יש בזה מחלוקת דעת התוס' דהכל מטעם קנס ודעת הרמב"ן דהוא מדינא ונשים עצמן מותרות וכן יתומה מחחת חזקת פנוי' ובאמת שאין דברי התוס' מוכרעין בכאן חדא דבריש האיש מקדש דייק לא שכיתי איסורא בשליח לכתחילה והוי לי' לומר משום דמיירי בסתם ג"כ כמו דמשני השתא דמיירי בין מכירה בין אינו מכירה כמ"ש התוס' שם. ועוד דמאי פריך עלה מקונים דנהי דיש לומר דקנסוהו ג"כ שלא שמר קינו אבל מ"מ יש לתמוה ס"ס האיך רוצה לדייק ממשנה דקינין דלא קנסינן דילמא שאני התם דעכ"פ לא עשה דבר איסור לכתחילה רק שלא שמר כראוי אבל כאן דעשיית השליח הוא איסור הרי עשה במזיד איסור הראוי לקנסו והאיך מדמה זה לזה ועוד דבאשה שייך קנס שקנסוהו היפוך רצונו דרוצה לישא אשה אבל גבי קרבן דמחמת זה לא יביא קרבן לא שייך למיקנסי'. ואמת דלשיטת התוס' יש לפרש טפי הך גירסא ואילו קן מפורשת אין לו תקנה ולכאורה אין לו הבנה כלל דמה ענין זה לכאן ולשיטת התוס' ניחא דוודאי מקן דעלמא לא שייך להקשות דלהם לא קנסו כלל רק הש"ס רוצה להקשות מקן דידי' דמשמע דנקט במשנה קן סתומה להורות דקן מפורשת לא מהני זוג רק יביא זוג אחר דאי דלא מהני זוג אחר ג"כ הוי לי' לתנא לאשמעינן מפורשת דלא מהני אפי' זוג אחר דהא לא שמענו מדיוקא דסתומה וע"כ דבאמת לא אתי לאשמעינן רק דאין לאותו זוג תקנה אבל קינין דעלמא יכול להביא אפי' במפורשת וקשה למה לא קנסוהו דלדידי' ראוי לקנוס ואי נימא דבאמת קנסוהו א"כ במפורשת אפי' זוג אחר לא, מהני ובמתניתין משמע דזוג אחר לגמרי מהני אפי' במפורשת דהא לא ממעט מפורשת רק דבהא לא מהני זוג לשני ודו"ק. אמנם מדברי התוס' גופא משמע דלא גרסי כלל הך ואילו קן מפורשת ע"ש. גם נראה לי דמשום זה הוכרחו התוס' לפרש מה שאמרו שם אימר בשוקא אשכת וקדש היינו שעכשיו יקדש אשה בשוק ובאמת הוא תמוה לכאורה דאנו דנין שמא קרובתה של זו נתקדשה ואותה הקרובה קבוע היא והוי כמחצה למחצה בין קרובות דעלמא א"כ מה בכך דאשה זו שיקדש הוי פי' מ"מ מחצה על מחצה היא אי קרובתה נתקדשה או אחרת והנך נשי קבועי נינהו רק דהתוס' הוכרחו לפרש כן משום דס"ל דמדינא מותרת דלא הוי קבוע כיון שאינו ניכר רק מה דמשני קבוע דדמיא לקבוע לכך הוצרכו לפרש על הך אשה דדנין בה שיקדשה דהיא דמיא עכשיו לקבוע אבל אי נימא דמדינא אסור יש לפרש בפשיטות דהקושיא דילמא שליח בשוקא אשכח אשה וקדיש וא"כ כל דפריש מרובא פריש שאינה קרובתה של זו שיקדש עכשיו דרוב אינם קרובות של זו וזו פירשה מן הקבוע ואהא קאמר דמ"מ הדרא לניחותא ועכשיו שאנו דנין שיקדש אשה הדר הוי להו קבוע אבל לפי' התוס' תיקשי מה בכך דאשה זו הדרא כיון דבעת שקידשה לא הוי קבוע גם לא הדרא לניחותא כלל רק הוא הכניסה לביתו ופירשה לגמרי ממקום הקבוע אבל לפי הנ"ל ניחא. ומה שהקשה הר"ן על הרמב"ן מהך דאשתך זנתה אינו מובן כלל דאדרבא התם נמי כיון דאשה זו בחזקת היתר לא מהני ע"א לאוסרה ואף כאן דאשה זו בחזקת פנוי' מאיזה צד לא נאמין לה שלא נתקדשה בפרט שאינה סותרת החזקה כלל דאחרת קידש ודו"ק. ומה שיש עוד להעיר במחלוקת זו יתבאר בסמוך בס"ד:

(לד) שהן ערוה. עב"ש דוקא ערוה ולא שניות ודלא כט"ז ואמת דמדנקט ומודה ר"י באשה שאין