תפארת יעקב אבן העזר קידושין לג

והם מותרין אפי' למוכר עצמו אבל בלא"ה לא היתה מקודשת כיון דאסורי למקדש אף דמותרין לאשה ומזה דייק ר"ח דאין מקדשין בגזל דהיינו כל שביד המקדש הם גזל ואסורין לו אינו יכול לקדש אף דבידה קנתה אותם כמו הך דהכא וכן מבואר בירושלמי במתניתין דהתקדש בתמרה דהא דקתני מקדשין בגזילה היינו לאתר יאוש והיינו כמו שכתבתי. ולגירסת הרא"ש והרשב"א והר"ן דקאמר מקדשין בגזילה ג"כ הכוונה דלפי גירסתם מפרשים מילתא דזעירא שאין דמיהן שאין תופסין דמיהן והיינו דבדבר התופס דמיו אינה מקודשת דאסורי לכ"ע רק הואיל ואינו תופס דמיו מקודשת והיינו דדייק ר"ת מקדשין בגזילה דאל"כ מה בכך שאינו תופס דמיו לעלמא הא למוכר אסורין וע"כ כיון דכשיגיע לידה מותרין מקודשת וה"ה בקידשה בגזל דבידו הם גזל ואסורי לו מ"מ כיון כשיגיע לידה מותרין לה מקודשת כנ"ל. ולפי זה לא מיירי הירושלמי כלל דהך דהכא הוי גזל כסברת הר"ן רק דדייקי גזל דעלמא מהך דינא דהכא ולפי זה יש לומר דאפי' לא ידע מקודשת וודאי כסברת הר"ן ומ"מ לדינא וודאי יש להחמיר מאתר שהרא"ש והר"ן והרשב"א דעתם להחמיר רק מדברי הרשב"א בסופו נראה דמחליט כסברת הר"ן ומ"מ מה שכתבתי נראה ברור:

סעיף כג. (פ) בכור בזמן הזה אם קדשו בו בעלים הוי ספק מקודשת:

(פ) בכור. עח"מ והנה כל הוכחת מהרש"ל ביש"ש, אינו מוכרח כמבואר למעיין שם בפרט דעיקר ראיית הרא"ש כיון דאביי ורבינא בתראי נחלקו אליבא דרבנן ש"מ דהלכה כרבנן דאל"כ הוי להו לחלוק אליבא דר"י הגלילי באופן אתר ומ"מ מה שהקשו בסתירת דברי הרא"ש אינה קושיא לפע"ד דשם לא זכר רק דנמכר ובמכירה מודה רק בקידושין מספקא לי' לחוש לחומרא ולכך המחבר בקידושין פסק ספק ושם וודאי. ומ"ש שם מקדשין קאי על שתיט כמ"ש הב"ש. אמנם בגוף דברי הרא"ש אף שנראה כן מדברי התוס' לדעתי אין זו ראי' כלל דאביי ורבינא נחלקו בבכור שהוא ביד הבעלים שלא ניתן לכהן כלל וזהו אינו נכסים המיוחדים דבעלים אין לו בו כיון שאינו בר פדיון ולכהן לא ניתן שיהא עליו שם בעלים אבל בכור הבא ליד כהן בוודאי הוי ממון בעלים כסתם מתניתין דמעשר שני וסתם משנה דב"ק דמוקמינן כרי"ה וכן משמע לי מדברי ה"ה פי"ב מהנ"מ דהכל בבכור שלא בא ליד כהן:

סימן כט. שצריך ליתן הכסף במתנה שלימה ודין המקדש במשכון או במנה ונמצא חסר או רע ובו י' סעיפים:

סעיף א. האומר לאשה הרי את מקודשת לי בדינר זה (א) ע"מ שתחזירהו לי אינה מקודשת הג"ה. אבל האשה שנתנה לאחד מתנה ע"מ להחזיר לה לאחר ל' יום (ב) כדי לקדשה בו תוך ל' ונתן לה תוך ל' לקדושין הוי מקודשת (תשו' הרא"ש כלל ל"ה) י"א דאם נתן לה מתנה ע"מ להחזיר (ג) ואמר לה בהנאה זו שאת נהנית תוך הזמן הרי את מקודשת לי הוי קידושין (ר' ירוחם):

(א) על מנת שתחזירהו לי. דעת הב"ת בכפל התנאי דבלא כפל תנאי בטל ומעשה קיים וב"ה השיג על הב"ח מדברי התוס' וכתב הב"ש דאין לומר דאתרוג שאני דהא לסברת התוס' כל הסוגיא איירי בלא כפל ומ"מ התנאי קיים. והוא תמוה דמ"מ תיקשי בתוס' למה הקשו בתר הכי לרבא ולא הקשו מקודם במכר וקידושין דלמה לא תהא מקודשת כיון דלא כפל. גם יש לתמוה הא פשיטא דהך סברא דגבי אתרוג לא שייך בקידושין וא"כ מה יענו התוס' בזה. ובאמת שיש לפרש דברי התוס' על פנים שינים קצתן יורו כדברי הב"ח וקצתן לא והוא דיש לומר דוודאי ידעו התוס' דיש לפרש תנאי כפול דלאו בהכי איירי הכא תדע דבכל דיני חנאי גבי גט לא נזכר בשום מקום תנאי כפול רק דקשיא להו לתוס' בהא דקאמר רבא לא החזירו לא יצא ואי בכפל התנאי מאי קמש"ל דאי לא החזיר לא יצא ומזה ס"ל לתוס' דקמש"ל דלא נימא תנאי בטל ומעשה קיים ואהא קשיא להו הא בעינן באמת בכל מקום כפול ולפי זה לדינא העיקר כהב"ח דבמכר וקידושין דלא שייך תירוץ התוס' בעי כפול באמת. ועוד בה שנית דס"ל לתוס' ע"כ לא בעי תנאי כפול דוקא רק במקום שיש כאן מעשה ותנאי דהיינו שהתנאי אינו מבטל המעשה רק תנאי מן הצד ובזה אמרינן דכל שלא כפל המעשה בלי זה קיים אבל הכא לפום סברת רבא דמתנה על מנת להחזיר לאו מתנה הוא א"כ אי הי' תנאי כפול והוי מהני הי' סותר המעשה דהא מעיקרא הוי מתנה ומחמת התנאי אין זו מתנה כלל א"כ הוי חזרה לדבריו וכל שהוא חזרה לא בעי כפול כלל והגע עצמך אם יתן מתנה ויחזור בו קודם שנתנה לו או תכ"ד פשיטא דמהני וה"נ מצורת חזרה אתינן עלה דהא חזרה היא ולא קשיא להו לתוס' רק באתרוג דסובר רבא באמת דהוי מתנה גמורה אפי' אי התנאי קיים דאל"כ לא הוי לכם א"כ שפיר קשיא להו דבהא באמת בעינן כפול דלאו חזרה הוא רק תנאי:

ועוד יש להסביר קצת על פנים אחרים כמו בקידושין דעלמא אף שענינם שהוא נותן לה מתנה על מנת שתתקדש מ"מ לאו מתורת תנאי אתינן עלה רק אנן אמרינן שלא נתן לה מתנה גמורה כלל רק מתנה בתורת קידושין ואף כאן אמרינן דלא נתן כלל מתנה גמורה רק כעין שאלה כיון דלהחזיר אינה מתנה כלל אבל לרבא מקשי התוס' שפיר. ולפי זה ג"כ איתא לדינו של הב"ח אך לפ"ז יש להקשות למאי דמסיק בכלהו קני לבר מאשה משמע דעל מה שאמר מעיקרא קאי בלי כפול ומ"מ לא קני ולמה לא הקשו התוס' פה כיון דלא שייך בזה מה שתירצו על אתרוג. לכן נראה דבכל מקום שאמרו בתנאי שאינו כפול תנאי בטל ומעשה קיים היינו דאם לא קיים התנאי הוי כמו שקיימו שלא הקפיד הנותן שיתבטל בלי קיום התנאי אבל היכי דבקיום התנאי המעשה בטל שאם קיבלה על מנת להחזיר וודאי אינו מועיל א"כ לא עדיף בלא קיימא התנאי מאם היתה מקיימת ולא דמי לתנאי ב"ג וב"ר דהתם במקום התנאי בוודאי היו נותלין ולולא דכפל התנאי היו נותלין בלי קיום התנאי אבל כל היכי דבקיום התנאי כפי מה שאמר אין כאן קידושין כלל ממילא בטלו לגמרי ולא שייך לומר דבביטול התנאי יחולו ויהא עדיף ביטול מקיום. גם כיון דלפי תנאו בטלו הקידושין ממילא חזרה הוי ולא תנאי כיון דהקידושין בטילין ע"י זה תיכף. ודוקא בעלמא דלפי תנאו לא בטלו דבריו אז אמרינן אפי' בלי קיום התנאי לא נתבטלו אבל כל שלפי תנאו בטלו דבריו ממילא לא מהני מה שלא כפל ודוק היטב. ולפי זה ממילא ליתא לדינו של הב"ח דלא בעינן כפול רק במקום דדבריו מועילין לפי תנאו כנ"ל וזהו דוקא באחרוג ובמכר ולא בקידושין:

ודע דבעיקר משפטי התנאים כולם כתבתי בחיבורי להלכות גיטין סי' קמ"ג שיש להסתפק בגיטין וקידושין אי צריך שיזכיר התנאי קודם שמוסר הגט או הקידושין לידה משום דלאתר שמסר לה לא מהני שום תנאי תכ"ד דבהו תכ"ד לאו כדיבור והרי כבר נתגרשה ונתקדשה בלי תנאי או דשאני תנאי מחזרה ודוקא חזרה לא מהני תכ"ד אבל תנאי מהני. ולפי שיטה זו הי' מקום לומר דקודם שמסרו לידה מועיל כל תנאי אפי' אינו כפול כיון דאז יכול לחזור בו יכול להתנות מה שירצה דלא גרע מחזרה. ולפי זה מיושב קושית התוס' בפשיטות מאתרוג דמיירי שהתנה קודם שנתנו לו ויתבאר אי"ה לקמן במשפטי התנאים. ומ"ש הב"ש דלא סמכה דעתה אינו נראה כלל דבמעמד שלשתן כך הדין באמת דיכול למחול ואדרבא מדנחלקו אליבא דשמואל ש"מ דכל דהדין באמת דאינו יכול למחול שפיר סמכה דעתה רק מהך סוגיא סברא אי שדינהו מתייבנא משמע קצת כך ועיי"ש לעיל בזה. ועב"ש וח"מ שכתבו דלא הוי