תפארת יעקב אבן העזר קידושין לב

כמו נזיר לומר הואיל ואמת דרשב"א לטעמו אזיל שכתב ליישב קושית התוס' הנ"ל דשלא כדרך הנאתן אסור מדרבנן ואפר כיון, דנשתנה אח"כ לא חשיב השתא אפי' לפי תירוץ התוס' הנ"ל צ"ע לכאורה. גם הראי' שהביא הרשב"א ממתנה שהי' בהן עבדים לאו ראי' הוא לכאורה דשאני התם שאמר אי אפשי בטלה המתנה אבל כאן שקיבלה ברצון שפיר יש לומר הואיל. גם הרשב"א שם צידד הואיל והי' הנדר על דעת רבים בלי דבר מצוה שאין לו התרה ולא שייך הואיל אבל בנדר סתם יש לדון לכאורה וכן משמע לכאורה מתשובת הרשב"א שהביא ב"י שציוה לבנות עירו שינהגו לדור על דעת רבים שלא יועיל התרה לאסור כל מה שיתנו להם להסיר המכשול משמע דבנדר סתם עדיין הי' מגמגם מכח הואיל ואף שאפשר לדחות דשם ציוה מחשש לא תלך לחכם להתיר לה קודם קבלת הקידושין אבל לאתר שקיבלה כל שלא התירה לא אמרינן הואיל מ"מ אין נראה כן דלמה תלך להתיר קודם. גם צ"ע דלא זכר רמ"א ביש שלא כדרך הנאתן שוה פרוטה או באפר [ובאמת לא מצאתי גילוי במודר הנאה מה דינו שלא כדרך הנאתו ובאפר] מ"מ לדינא כיון שכבר הוכחתי לעיל בלא"ה דכל היכי דאסור בהנאה מדאורייתא לא מיקרי שלו כמו אתרוג של ערלה דלא מיקרי לכם בלאו האי טעמא דהיתר אכילה רק לפי שאין בו דין ממון ש״מ דמה שמותר שלא כדרך הנאתן ואפרו לא מיקרי משום זה לכם וה"ה הכא א"כ ממילא אפי' לא נדרה על דעת רבים וכן אפי' יש שוה פרוטה שלא כדרך הנאתו אין להחמיר כדברי הרב בפרט דהרשב"א צידד בלא"ה דלא אמרינן הואיל בזה כנ"ל אף דלכאורה ממה דלא חשיב במשנה איסור הנאה של נזיר משמע דאמרינן הואיל ודו"ק:

(עח) אבל אם קדשה בשטר. בדברי הרשב"א סי' תר"ג מבואר דהוי ספק מכח הירושלמי שם דמוכח דאפי' בקידושי שטר יש לדון באיסור הנאה דאורייתא ע"ש ולפי שנראה לפע"ד לפרש הירושלמי בפשיטות ואינו ענין כלל להך דהכא צריך להאריך קצת. והנה לשון הירושלמי אינו צריך להעתיק כי הוא מבואר בתשובת הרשב"א שם סי' תר"ג והנה לא ביאר הרשב"א שם כוונת הירושלמי כלל רק הוציא הדין דיש לחוש בקידושין לחומרא דאינה מקודשת ע"ש. ובאמת חובה עלינו לפרש הירושלמי כי לכאורה הוא תמוה מאוד אף לפי מה שפירש המפרש בעל ק"ע שם חדא דאין הבנה כלל למה שאמרו מעתה אפי' באיסור הנאה דאורייתא. גם מה שאמרו לחלק בין שטר שאינו שוה פרוטה לאיסור הנאה אינו מובן כלל. גם מה שנזכר שם בירושלמי במילתא דר"ג וחמץ משש ולמעלה טב הוא כלום ולכאורה אין לו הבנה כלל. גם מה שאמרו לחלק כאן בגופו קידש וכו' ואין להאריך כי מבואר לכל מעיין כי הוא מוקשה מראש ועד סוף. גם יש להקשות מאי מייתי הא דר"ג הא חמץ לשריפה עומד וכבר חלק הר"ן גבי גט בכתבו על איסור הנאה בין דבר הצריך ביעור דלכ"ע אינו גט ומבואר לקמן סי' קכ"ד. לכן נראה ברור דירושלמי וש"ס דילן לא פליגי כלל ובש"ס מיירי באיסור הנאה ואין צריך ביעור כמ"ש הר"ן וכמעט כל איסורי הנאה דאורייתא צריכין ביעור כמ"ש בעל ק"ע שם זולת מודר הנאה. ומה שנחלקו בירושלמי הוא בדבר הצריך ביעור כמו חמץ בפסח דמקשה מינה והשתא אתי שפיר הכל דמחלק בין איסור הנאה דאורייתא כיון דאסור מדאורייתא הוי כאילו אינו בעולם וכל העומד לשרוף כשרוף אבל בדבר האסור בהנאה מדרבנן לא חשיב כאילו אינו. ואפשר דאיסור הנאה דרבנן אין צריך ביעור כלל כמו חמץ לדעת הטור סי' תמ"ז דאיסור דרבנן אין כח לחשוב הדבר כאלו אינו כלל ובהא נחלקו והיינו דמקשה מדרב דקאמר המקדש בחמץ משש ולמעלה אינה מקודשת ובוודאי אי אפשר לומר בחמץ דאורייתא הא אינו שוה כלום ומקמש"ל הא אינו נותן כלום וע"כ או בשעות דרבנן או חמץ דרבנן ומ"מ אינן קידושין אלמא דגם מדרבנן חשיב כאילו אינו והיינו דמשני דשאני חמץ דבגופו קידש בתורת כסף וכל שאסור לה אינה מקודשת אבל המקדש בשטר לאו בגופו מקדש רק באותיות שבו א"כ מה בכך שאינו שוה הלא אינו מקדש בשווי' רק דנימא דהוי כאילו אינו כלל על זה שפיר יש לחלק באיסור דאורייתא הוי כאילו אינו משא"כ בדרבנן כיון שאינו נותן לה הנייר לשום שיווי ממון. ובזה תבין לשון והירושלמי בנתיים שבו קידש והכוונה כנ"ל [ולדברי המפרש שם הוא תמוה] והיינו דמחלק בין קידש בשטר שאין בו שוה פרוטה דמהני אף דאינו שוה ממון משום דשם אי אפשר לומר דהוי כאילו אינו דראוי להצטרף לפרוטה אבל באיסור הנאה דאורייתא שאינו ראוי לשום אדם הוי כאילו אינו וזה ברור והיינו דאמרינן בש"ס דילן שלחו מתם כתבו על איסורי הנאה כשר והיינו בדבר שאינו צריך ביעור כמו שכתב הר"ן. ולפי זה הך דהכא דהוי איסור הנאה מכת הדרת הנאה שאינו צריך ביעור לכ"ע מקודשת וכ"ש הוא מגירושין דאפי' בדבר הצריך ביעור רצו לחלק בירושלמי דבקידושין מקודשת והיינו דשאני גט דכתיב ונתן ואינו נותן כלום משא"כ קידושין של שטר. ובזה יש ליישב דברי הרב דכאן כתב דהוי קידושין ובסי' ל"ב הביא מחלוקת והיינו דכאן מיירי בהדרת הנאה הוי קידושין כ"ש מגירושין רק לקמן בסי' ל"ב בשאר איסור הנאה הביא פלוגתא והיינו מכח הירושלמי דיש לומר אף דבגירושין לא בקידושין מקודשת ויהא איך שיהא כוונת הרב עכ"פ מה שכתבתי בכוונת הירושלמי נראה לי ברור מלבד שהוא נכון ומסתבר אי אפשר לפרש כלל הירושלמי אם לא כמו שכתבתי עיין היטב בירושלמי ריש קידושין:

סעיף כב. עבר ומכר איסורי הנאה וקידש בדמיהם מקודשת ואם מכרם לישראל (עט) ולא ידע הלוקח שהם איסורי הנאה ולקח המוכר דמיהם וקידש כדמיהם ספק מקודשת בד"א בשאר איסורי הנאה חוץ מאלילים שאם מכרה וקידש בדמיה אינה מקודשת:

(עט) ולא ידע הלוקח. זהו מה שכתבו הרא"ש והרשב"א והר"ן דמהירושלמי מוכח דהוי גזל רק דס"ל מקדשין בגזילה דסתם גזילה יאוש בעלים אבל לדידן צריך לומר דמיירי במכרו לעכו"ם או לישראל והודיעו דהוי מעות מתנה [ונראה דלאו דוקא מתנה גמורה רק שלא יתחייב אותן דמים דוקא כמו פקדון] ובאמת דברי תימא הם דא"כ תיקשי על הירושלמי מנא להו להוכיח דמקדשין בגזילה דיש לומר דמיירי במכרו לעכו"ם או לישראל והודיעו או כסברת הר"ן שהביא ב"י. לכן נראה לפע"ד לפרש הירושלמי בפשיטות וצריך להעתיק לשון הירושלמי שם וז"ל מכרן וקידש בדמיהן מקודשת ר' חגי בשם ר' זעירא בשאין דמיהן אמר ר' חנינא זאת אומרת שאין מקדשין בגזילה עכ"ל. והנה המפרש פי' דברי ר' זעירא שהחליף הדמים והיינו בשאין דמיהן אבל אותן דמים גזל הם ומזה מדייק ר' חנינא שאין מקדשין בגזילה דאל"כ באותן דמים ג"כ יכול לקדש ולפי זה מוכח ג"כ עכ"פ דהנך דמים גזל הם כדברי הרא"ש ורשב"א ור"ן רק דלפי גירסא זו מיושב קושיא הנ"ל דלא מצי לאוקמא במכרו לעכו"ם דר"ח מדברי ר' זעירא דייק לה ואתי שפיר לישנא שאין דמיהן רק על ר' זעירא יש לדקדק למה לי בשאין דמיהן לוקמא במכרו לעכו"ם או לישראל והודיעו:

לכן נראה לפע"ד לפרש הירושלמי לשני הגירסות באופן אחר ואין זה ענין לגזל כלל כמו שכתב כיון דדרך מקח וממכר בא לידו רק דבמקדש בגזל לאחר יאוש נחלקו הפוסקים דעת הרשב"א דמקודשת בשינוי רשות בידה ודעת הרבה פוסקים אינו כן דמ"מ לא קידשה בשלו ולא מהני מה שקנתה האשה והגר"א לעיל הביא ראי' להרשב"א מהך משנה מכרן וקידש בדמיהן דהכא נמי הנך דמים אסורי לאוכר עצמו כמו שפירש"י הביאו הרא"ש והרשב"א והר"ן ומ"מ הואיל וכשבאו לידה קנתה ויכולה, להנות בהם, מקודשת ע"ש והשתא היינו הך דברי הירושלמי דר' זעירא חוקי לה בשאין דמיהן רק חליפי חליפין