תפארת יעקב אבן העזר קידושין כז

סעיף יח. היתה סחורה בינו ובין חבירו וחלקה שלא מדעת חבירו וקידש בחלקו הואיל וצריכה שומת ב"ד אינה מקודשת (סו) שאין זה נוטל לעצמו מה שירצה ויניח מה שירצה:

הג״ה (סז) ואפילו נתן לה כל הסחורה שיש בחלקו יותר מפרוטה אפ"ה אינה מקודשת שאין רצונה להתקדש (סח) רק בכל (הגהת מ"מ פ"ב דאישות בשם הרמב"ן והרשב"א וכ"כ הר"ן). ואם הוא דבר שהכל שוה ואינו צריך שומא הרי זו מקודשת:

(סו) שאין זה נוטל לעצמו. עח"מ וב"ש כתב דלא אמרינן הכי דהוי יאוש שלא מדעת. ולפעד"נ דלא דמי כלל ליאוש שלא מדעת והוא דבלא"ה יש להבין דפריך לאביי דסובר דלא הוי יאוש מהך דתרומה ויש להבין מה ענין יאוש לתרוחה התם טעמא דאביי דלא הוי יאוש לקנות רק אם נתייאש באמת ואמר ווי לחסרון כיס אבל כל שלא נתייאש יהא איך שיהא לא קנה חבירו ובשביל דאי הוי ידע הוי מייאש לא קנה משא"כ בתרומה כיון דמסכים באותו תרומה מהני וע"כ צ"ל דוודאי גם בס"ד ידע דלא מהני בתרומה לתרום רק כשנעשה שליח לתרום ומדמהני התם ע"כ דחשבינן גילוי דעת זה כאילו אמר לתרום ונעשה שליח א"כ ביאוש נמי נימא דהוי כמייאש בפי' והיינו דמשני דהתם באמת דשווי' שלית וקאמר ה"נ מסתברא דאפי' תימא ביאוש הוי יאוש אין סברא דהוי בתרומה כאילו עשה שלית בפי' וע"כ דשווי' שליח וזה ברור לפע"ד. ולפי זה הכא שקידש לעצמו רק בממון חבירו כל שנתברר שלא הקפיד לא הוי מקדש בגזל ודומה למ"ש המחבר קידם בקידשה בדבר שאין מקפיד מהני ומקודשת ולא דמי כלל ליאוש שלא מדעת. אך נראה לפע"ד לחלק כך דבהך עובדא בש"ס אף אם בא אח"כ והסכים לקידושין רק שיטול הוא חלק ממש כזה בבצלים הנשארים נהי דמשום כיסופא ליכא בהא כיון דנוטל כאילו ממש ואינו מפסיד מהיכי תיתי נימא לכיסופא מ"מ למפרע אינה מקודשת דמ"מ הקפיד קודם שיקח בלי דעתו דשמא לא יהיו אח"כ כשיודע לו והי' באפשר שיגיע לו הפסד שלא יגיע בחלקו כאילו ממש הילכך אפי' ישנם בעין אין סברא שתהא מקודשת רק מעתה וצריך לקדשה מחדש כנ"ל] אבל בשותפין בסחורה דמיד בשעת קידושין חלק עמו שלא מדעתו והניח חלקו ובחלקו קידש א"כ כיון שעכשיו הוא מסכים בחלוקה שחלק יפה הרי ממילא בכלל מה שאינו מקפיד הוא שאילו ידע דכך חלק הי' מתרצה גם קודם משא"כ בעובדא בש"ס דלא הי' חלוקה כלל רק עכשיו הם חולקין ואם בא בעל הבית ונתן לו הכל במחנה נראה דתליא בהך דלעיל דיש לומר לכיסופא כנ"ל בענין זה ועיין בסמוך:

(סז) ואפילו נתן לה כל הסחורה. זהו מה שכתב הר"ן שיש אומרים דאם הי' שוה שתי פרוטות מקודשת בחלקו, ולכאורה יש לתמוה אי ס"ד דבשוה פרוטה מיירי א"כ אינו עולה חלקו של בעל הבית בבצלים הללו לשוה פרוטה א"כ הא לא אמרינן דסתם גזילה אינו יאוש בעלים רק לפי דידע מאן גזלי' סבר שיוציא ממנו בדיינים א"כ כיון דפחות משוה פרוטה אין נזקקין א"כ הוי מסתמא יאוש בעלים ושינוי רשות בידה ומקודשת אפי' אי תימא דהוי מקדש בגזל וע"כ דחלקו של בע"ה עולה שוה פרוטה א"כ מבואר דלא כדעה זו ואפי' אי נימא דהוי יאוש שלא מדעת מ"מ הא רבא דפסק דלא הוי קידושין ולדידי' אפי' שלא מדעת הוי יאוש והוא תמוה לכאורה וצ"ל או דס"ל להנך פוסקים דהכא מיירי שהאשה לא ידעה אם אינו שלו ויש לומר דאין רצונה להתקדש בגזל כמ"ש הב"ש לעיל גבי קידשה בגזל אך בש"ס לא משמע כן דוודאי ידעה דהוא אריס [ואף דברי"ף הגירסא ההוא גברא כבר כתב הר"ן דיש גורסין אריסא א"כ וודאי ידעה דיש לבע"ה חלק בו] ויותר נראה דס"ל להנך פוסקים כמ"ש לעיל גבי קידשה בגזל דדעת הרמב"ם דלא מהני שינוי רשות ביד האשה אפי' בגזל דאחרים וכן דעת רבינו ירוחם אבל על הר"ן דסובר דמהני וודאי יש לתמוה שהי' לו לדחות דבריהם בהנ"ל. גם משמע דעכ"פ בקידשה בפרוטה מודה הר"ן דאינה מקודשת בוודאי רק אפי' בב' ובאמת לפי שיטתו ושיטת רוב הפוסקים דמהני שינוי רשות ביד האשה בגזל דאחרים ראוי שתהא מקודשת לגמרי וצ"ע בזה:

(סח) ואפילו נתן לה כל הסחורה וכו' רק בכל. זהו טעמו של הרשב"א והר"ן שהשיגו על י"מ הנ"ל ולפי זה בפי' הקדש לי בחלקי בבצלים מקודשת בחלקו עכ"פ ולפע"ד צ"ע בזה וברמב"ם לא נזכר דבר זה, כלל וכן לפי הגירסא ברי"ף ורא"ש ור"ן דלא גרסי מאן אמלך רק מאן פליג לך א"כ נראה פשוט דאפי' בהא אינה מקודשת שאין על בצל אחד מן הבצלים שום הכרע שזו הוא שלו וכל קמא דלא חלקו יש לומר דהכל לבעל הבית והוא יקח מן הנשארים תדע דאל"כ מאי נ"מ חצי הבצלים או כולם כיון שאתה אומר דחצי יש לו בוודאי מאלה והחצי השני לבע"ה כמו כן יש לומר דהכל לו ובע"ה יקח מן הנשארים ומה נ"מ חציין או כולם וע"כ דכל שלא חלקו לא נתברר כלל שאף אחד מאילו שלו ואם הי' מקדש בכל הבצלים שיש להם אז הי' מקום לומר דחצי וודאי מן אלה שקידש שלו אבל עכשיו דמשמע שלא לקח מהם רק מקצת וקידש ונשארו הרבה בשותפות א"כ לא נתברר כלל שיהא לו מהם בוודאי וכמו כן בחלקו סחורה אולי יגיע לחלקו חלק השני ולא נתברר שום חלק ברור במה שקידש ויש לי ראי' על זה מהא דקאמר בש"ס וה"מ במיזא אבל בכישא וכו' [ומזה ראי' לגירסת הטור ברמב"ם דאל"כ למה השמיט דבר זה ודו"ק] וקשה לפלוג בדידה בד"א בקידש בהכל אבל קידש בחלקו מקודשת וע"כ דבאמת לא מהני כנ"ל:

סעיף יט. (סט) השואל חפץ מחבירו (ע) והודיעו שרוצה לקדש בו אשה מקודשת ואם לאו הרי היא ספק מקודשת:

הג"ה. (עא) וה"ה לשוכר כלי או חפץ מחבירו וקידש בו (ח"ה סי' ר"י) שאל כלי מאשה שיש לה בעל וקידש בו (עב) חוששין לקידושין אע"פ שכל מת שקנה אשה קנה בעלה ולא שאל מן הבעל (רשב"א אלף רמ"ה ותשובת הרמב"ן סי' קמ"ד):

(סט) השואל חפץ דינים אלו עד סכ"א שרשם ומקורם מדברי הרא"ש (דף נ"ב) שם שהאריך בזה מאוד ולפי שנראה לפע"ד שכל דברי הרא"ש בענין זה תמוהין מאוד ואף שאין אני כדאי ח"ו לדבר דבר נגד מה שהסכימו כל הפוסקים להרא"ש מ"מ תורה היא וסברות ישרות יתנו עידיהן ובפרט באיסור חמור כזה לא יכולתי להתאפק מלגלות דעתי בענין זה וזה החלי, והנה אין צורך להעתיק דברי הרא"ש כי הם מבוארין במקומן רק אשיב ידי על דבריו אחת לאחת מ"ש וז"ל וחזרת דמים הוי חזרה אפי' לרבנן דפליגי ארשב"ג דדוקא התם לצעורי קא מכוון וכו' ותמהני דהתם משמע איפכא דאפי' רשב"ג דפליג תתן לו את דמי' היינו משום דנאבד האיצטלית ואפי' לא יהא גט לא יהא לו האיצטלית לכך מהני דמי' אבל אי הי' איצטליח קיים וודאי משמע דאפי' לרשב"ג היתה צריכה ליתן איצטלית דוקא ולא לסלק בדמים א"כ כאן וודאי כל כמה שהטבעת קיים רוצה הוא בקב שלו כדאמרינן פרק המפקיד ואפי' אי מוונו מצוי בשוק דדוקא גבי שבועה שאינה ברשותו מהני מינו מצוי דהא השתא נמי לאו דידי' היא אבל בשלו וודאי ניחא לי' בשלו דוקא [ומה שכתב מקודם אנן סהדי דגמר בלבו יתבאר סתירתו בסמוך]. גם מה שכתב וגבי שור פרק יש נוחלין וכו' ג"כ לא ידעתי דאין מהתם שום הוכחה דיועיל חזרת דמים ואף אי נימא דלא בא הרא"ש להוכיח משם רק לפי דבריו הנ"ל אמר דיראה דשם ראוי להיות כך הדין אבל באמת ההיפוך מבואר התם דהא משמע התם בהדיא אם אמר שהחזירהו לי אינו