תפארת יעקב אבן העזר קידושין כא

דלמד חקאת דקונה משכן היינו שלא בשעת הלואתו דליבא פרוטה דר"י לכך קמש"ל דקונה והוי ש"ש מחמת דרצה לקדש בו אשה אבל בששת הלואה לא קנה רק הוי ש"ש מטעם פרוטה דר"י ותליא בפליגתא דרבה ור"י וכמו כן מהרמב"ם אין ראי' ועי' היטב ברא"ש כאן בקידושין ותראה שאין מקום לקושית הרב אנ"ל. ומ"מ בעיקר הדין נראה לפע"ד דאף שאמרו שם אימר דאמר ר״י שלא בשעת הלואה היינו דוקא למעט במשכון בשעת הלואה שלא הגיע זמנו להיפרע הילכך אינו קונה אבל כל שהגיע זמנו להיפרע ותופס למשכון מה נ"מ אי שליח ב"ד תפסו או שהוא בידו ותופסו למשכון א"כ בוודאי קונה והא דפריך בש"ס אומר דאמר ר"י היינו דלא משמע להו לאוקמא ברייתא דקתני המלוה על המשכון ואבד דוקא שנאבד לאחר שהגיע זמן הפרעון וכעין זה כתב בש"ך בח"מ סי' ע"ב ע"ש ומ"ש בספרי ח"י שם בענינים הללו:

(מו) אבל מעכו"ם אינה מקודשת. זהו מה שכתב המרדכי ריש קידושין ועב"ש ס"ק ל"ג מה שמפקפק בזה וכתב דבתוס' פסחים משמע דמשכון של א"י גרע משעת הלואה ולא נודע לי מקומו. ונראה דכוונתו כי הרמב"ן במלחמות הקשה על תירוץ התוס' דא"כ ישראל מנברי נמי נימא הואיל דמישראל קני לגמרי בנכרי יעבור עליו. ולפ"ז מבואר דהתוס' ס"ל דזה גרע משעת הלואה אך יש לתמוה בעיקר קושית הרמב"ן הנ"ל דהא הך ברייתא בשעת הלואה ובהא אפי' מישראל לא קני לגמרי א"כ מנכרי לא קנה כלל אבל נכרי שלא לדעת הלואה דבישראל קני לגמרי מנכרי קונה לקדש בו ולעבור עליו ולא גרע מישראל בשעת הלואה. אך מ"מ יש וישב דברי הרמב"ן דע"כ צ"ל דאפי' שלא בשעת הלואה פליגי רבנן דלא קני ועל חמצו דקתני לרבותא לר"מ דאפ"ה קני דאל"כ אדתני סיפא אבל נכרי מישראל לכ"ע עובר הוי לאיפלוגי בדידה בד"א בשעת הלואה אבל שלא בשעת הלואה לכ"ע עובר וע"כ דאפי' בהא פליגי רבנן ושפיר קשיא לי' לרמב"ן הא בישראל קונה לגמרי ולפי זה צריך לומר בהכרח דהתוס' ס"ל דנכרי אפי' שלא בשעת הלואה גרע מישראל בשעת הלואה ודברי רמ"א ברורים לכ"ע:

(מז) ואם מכרו המלוה לאחר. עח"מ שתמה דלפי שיטה דוודאי הך קידשה במשכון ע"כ שהודיעה שהוא משכון כמ"ש זו גם בהך דמעיקרא מקודשת ולפעד"נ דלק"מ הב"ש ואף דיש לומר משכון עכו"ם עדיף דלו יהא כגזל הא מקודשת הא ליתא דגזל עכו"ם אפי' למ"ד דהוי דרבנן מ"מ היינו דוקא שגזל מן העכו"ם דבזה מדאורייתא קנה במה שגזל מן הנכרי אבל כשבא לידו במשכון במאי קנה המשכון כיון שהי' ת"י בלא"ה לכך במכרו לאחר בזה זכה האחר ומהני קידושין ואין לומר במקדש בעצמו נימא דמהני ג"כ שיצא מרשות הנכרי בקידושין הללו לק"מ דלא מבעי' להך דעה דלא מהני שינוי רשות ביד האשה אלא אפי' למ"ד דמהני היינו שהי' עכ"פ יאוש קודם אבל כאן דקודם קידושין אין כאן שום קנין למקדש בגוף המשכון בוודאי לכ"ע לא מהני והשתא במה נפשך אי דנותן לה בתורת משכון לא מהני דלא קנה ואי בתורת גזל לא מהני כיון שלא בא ברשותו בגזל ואף דהפקעת הלואה מותר לפי. שאינה בעין אבל הפקעת המשכון לא מקרי הפקעה רק כשמכרו לאחר ולא כשיש ת"י במה הופקע הא לא נשהנה ממה שהי' קודם כנ"ל:

סעיף יג. היה לו (מח) חוב ביד אחרים ואמר לה הרי את מקודשת לי בחוב שיש לי ביד זה (מט) במעמד שלשתן (נ) הרי זו מקודשת (נא) וי"א שאינה מקודשת אבל אם לא אמר לה במעמד שלשתן (נב) אפילו הוא מלוה בשטר והקנה לה השטר כראוי בכתיבה ובמסירה (נג) אינה מקודשת (נד) אלא בספק:

(יח) חוב ביד אחרים. עב"ש ס"ק ל"ד בשם התוס' והרשב"א בחידושיו הוסיף על זה דתרתי בעינן שיוציא המקדש דבר מה מתחת ידו מרשותו ויתוסף לה דבר חדש והיינו להוריח דאפי' קידשה בשט"ת על עצמו דאז ניתוסף לה שיעבוד חדש מ"מ לא יצא מרשותו דבר משא"כ במלוה ביד אחרים. ונראה שדקדק כן מהא דקאמר אלא לאו בשט"ח דידה ומקדש במלוה נחלקו ומשני לעולם בשט״ח דאחרים ובתרתי פליגי בשטר ובעל פה ושקיל וטרי במאי פליגי בשטר ובמאי פליגי בעל פה ויש לתמוה למה לא מוקי התקרשו לי בשט"ח היינו על עצמו או מלוה על אחרים ואתי שפיר טפי לישנא דעל אחרים דהשתא קשה הא מעיקרא נמי על אחרים מיירי ואין צורך לומר דפליגי בדרבי ודר"פ ושמואל ומזה דייק הרשב"א דע"כ דאפי' שטר על עצמו לא מהני כיון שאינו מחסר מרשותו דבר משא"כ על אחרים הוא מוציא שיעבוד של אחרים מרשותו ומוסרו לה. ולפי זה מוכח דלא כהש"ג שהביא הב"ש ס"ק ל"ז שפסק דיכול לקדש בשט"ח על עצמו ומדברי הרשב"א הנ"ל מבואר דליתא וכן מוכת בש"ס כנ"ל:

(מט) במעמד שלשתן. ר"י כתב דהוי קידושי דרבנן והב"ש בשם ב"י כתב דהוי דאורייתא ולא הי' לו להחליט הדבר בשם הרב ב"י כי הב"י לא כתב רק שאין דינו מוכרח ויש לומר דהוי קידושין דאורייתא. וקצת יש להוכיח כן מדברי התוס' שכתבו בהך דשמואל די"מ דהטעם דמכירת שטרות דרבנן וכן משמע פרק מי שמת ויש להבין מה בקשו בכאן בדבר זה ומהו נ"מ בזה כאן לענין קידושין ובעיקר טעמא במילתא דשמואל כבר זכרו הדבר במקומו בפרק מי שמח וכמה דוכחא. לכן הי' נראה דנתכוונו התוס' לומר דכאן ג"כ הוי קידושי דרבנן אפי' ליתא לדשמואל משום דעיקר הקנין דרבנן ומשמע להו כך מדקתני מעמ"ש ומלוה בשטר כחדא ומעמ"ש וודאי דרבנן א"כ האיך כלל התנא דאורייתא ודרבנן בחדא מחתא ויאמר מקודשת מה שהיא תאומים במובן בהא מקודשת דאורייתא ובהא דרבנן ומדנקט להו בחד בבא בתרווייהו חד מקודשת ש"מ דגם בשט"ח הוי דרבנן דמכירת שט"ח דרבנן. אך מ"מ כיון דהרבה פוסקים ס"ל מכירת שטרות דאורייתא א"כ מוכח בהכרח דס"ל דכל קנין דרבנן הוי קידושי תורה דאל"כ תיקשי האיך עריך להו התנא בהדי הדדי שטר ומעמ"ש בחד מקודשת גם כבר כתבו הפוסקים נ"מ במכירת שטרות אי דאורייתא או דרבנן במוכר שטרותיו לעכו"ם ולא אישתמיט לכתוב לענין קידושין בקידשה בשט"ח אי הוי דאורייתא או דרבנן [ובמע"ש שאינו יכול למחול] וע"כ דס"ל דהוי קידושי דאורייתא ומדברי התוס' הנ"ל אין ראי' דנתכוונו למה שאבאר בסמוך:

(נ) הרי זו מקודשת. זהו מה שכתבו התוס' והוכיחו דמע"ש אינו יכול למחול וכיון דקיי"ל אפי' במלוה מועיל מע"ש א"כ ממילא מקודשת. ונראה לי לפי מה שכתבו התוס' מקודם דהטעם דמוכר שט"ח יכול למחול משום דהוי דרבנן ואין כח בחכמים להפקיע כח הלוה שלא יועיל המחילה של מלוה. ולפי זה נראה דאף דמע"ש אינו יכול למחול היינו כשהי' ברצון הלוה הילכך נשתעבדו ונעשו בעלי דברים של זה ושוב אינו מועיל מחילה אבל אי מסר במע"ש בע"כ של לוה דבע"כ נמי מהני כמבואר בח"מ סי' קכ"ו בשם התוס' מ"מ בהא וודאי מהני מחילה כיון דנעשה בע"כ ודרבנן הוא מ"ש ממכירת שטר דהואיל דלא מהני רק מדרבנן אין כח בידם להפקיע כח הלוה כשהמלוה מוחל ומ"ש מעמ"ש וע"כ דבאמת לא נתכוונו התוס' רק במע"ש מדעת הלוה אמנם למ"ד דהטעם במוכר שט"ח דאינו יכול למכור שיעבוד גוף ולא תקנו רבנן במוכר שט"ח כלום א"כ לא מוכח דין הנ"ל ושפיר יש לומר דשאני מע"ש הואיל דתקנו רבנן שיועיל מע"ש תקנו ג"כ שלא יוכל למחול ואפי' בע"כ של לוה. אך יש להבין כיון דעיקר הוכחת התוס' דלא קאמר דפליגי בדשמואל וסמכה דעתה וא"כ אי נימא דבע"כ של לוה מועיל מחילה א"כ אכתי תיקשי למה לא מוקי בהכי ופליגי בסמכה דעתה: