תפארת יעקב אבן העזר קידושין כ

דנותן לה המשכון תיכף. ולפע"ד דברי הטור נכונים דוודאי הרמב"ם לטעמי' אזיל דס"ל בהנאת מחילת מלוה לא מהני וחולק על רבותיו הר"י הלוי והרי"ף דס"ל דמהני בזה והיינו דכלל גדול לדעתו שאינה יכולה להתקדש רק במקבלת הנאה ממנו בעת קידושין משא"כ הנאת מחילה וא"כ הכא כל שאין מחזיר לה המשכון מה בכך דיש לה משכון הא לא קיבלה כלום בעת קידושין ואי משום דיחזיר לה המשכון הא בלי משכון יהא לה הנאה שלא תשלם וע"כ דהא לא מהני כיון דלא מקבלה מיני' הנאה ממש עכשיו א"כ ה"ה במשכון כל שאינו מחזירו לא מהני וכן מבואר ברמב"ם להדיא דכתב בזה ממש אותן דברים שכתב גבי מקדש בהנאת מלוה ולפי דעתו הכוונה במעות שמלוה לה עכשיו וכתב שם הטעם שהרי היא נהנית מעתה באותן המעות וכן כתב כאן גבי משכון אבל הרמ"ה ז"ל כבר ביאר דחוששין להלכה לדעת הרי"ף וסייעתו במקדש בהנאת מחילה א"כ ס"ד דבהא נמי לא בעינן החזרת המשכון קמש"ל דאפי' להך דעה דבהנאת מחילה מהני מ"מ הכא בעינן חזרת המשכון דבלי חזרה אף דשם הוי ספק קידושין הכא אינה מקודשת כלל כנ"ל ברור בכוונת הטור. ובטעמו של הרמ"ה יש להסתפק אי משום דסובר דכל שאינו מחזיר הוי מקדש במלוה או דטעמו כמ"ש התוס' דכיון שאינו מחזיר לא סמכה דעתה אבל אי הוי סמכה ועתה הי' מודה דלא הוי מקדש במלוה כיון שהמשכון בעין תדע דלשיטת רש"י אי הי' הדין דאינה יכולה להוציא המלוה לגמרי רק להעמידה בעיסקא היתה מקודשת א"כ המשכון דאינה יכולה להוציאו הוי כבעין לכן נראה דהטעם דלא מכה דעתה:

(מא) או שהי' המשכון ברשותה. דין זה לא נתבאר מנין. ולכאורה י"ל דנלמד מדין יעוד דשם ג"כ המשכון ברשותה דאין גופה קנוי כח"ש התוס'. אך התוס' דחו דבר זה די"ל דגופה קנוי ומ"מ מוכיח שפיר. ולפי זה אין להוכיח אם המשכון ברשותה ולא ידעתי האיך תתקדש בכהאי גוונא כיון דאינה מקבלת כלום והוי ממש מקדש במלוה. והנה לשון הב"י בשם ר"י הוא או שהי' ברשותה וכוונתו פשוט דלאו דוקא שנותן לידה רק אם המקדש הי' ברשותה עם המשכון וקידשה והלך והניח המשכון ברשותה אפי' לא החזיר לה לידה רק הניחו כמות שהי' מונח קודם קידושין מהני כיון דתיכף בעת קידושין הרי ממילא הוחזר המשכון כיון שהמשכון הי' ברשותה אבל וודאי דת"י המקדש הי' ואם לא קידשה הי' מוליכו אצלו ולכך מקודשת כנ"ל:

(מב) הרי זו מקודשת. וכתב הטור בשם הרמ"ה דוקא דקיבל מתחילה בתורת משכון אבל בלא"ה כל דלא גלי דעתי' דלמשכון מקבלו לא מהני לקדש בו. ונראה פשוט דאזיל לטעמי' כמ"ש ר"י בשמו דאפי' לא זכר בשעת קידושין החשכון רק החזיר לה וקידשה סתם במלוה מהני ועל זה שפיר קאחר דכל שלא גילה דעתו דתופס למשכון אינה מקודשת אבל בשזכר משכון בעת קידושין אין לך גילוי דעת גדול מזה. ולפי זה לק"מ מה שהקשה הב"ח והב"ש משט"ח דהתם נמי מחלק הרמ"ה בין זכר שט"ח בעת קידושין בין לא זכר כמ"ש הטור בשמו להדיא:

(מג) שאפי' לא החזיר לה המשכון מקודשת. עב"ש שכתב דמכאן מוכח דאפי' יש ביד המוחל משכון מועיל מחילת החוב ואינו יכול לחזור בו ולא דמי כלל דלא שייך לא סמכה דעתה רק במעמד שלשתן דאפי' תתקדש באמת יועיל מחילתו אבל כאן אם תתקדש באמת לא יועיל חזרתו וצריך להחזיר לה המשכון א"כ סמכה דעתה ומקדשת עצמה וזה ברור:

סעיף יב. (מד) היה לו משכון על חוב שיש לו אצל אחרים וקידש בו אשה הרי זו מקודשת לפי שבע"ח יש לו. קנין בגופו של משכון:

הג״ה. (מה) וי"א דוקא במשכנו שלא בשעת הלואתו (טור בשם הרא"ש) וכל זה במשכון שיש לו מישראל (מו) אבל מעכו"ם אינה מקודשת (מרדכי ריש קדושין) (מז) ואם מכרו המלוה לאחר וקידש בו הוי מקודשת (מהרי"ו סי' קל"ח):

(מד) הי' לו וכו'. לשון הרמב"ם וכתב הטור דאינו מחלק בין משכון בשעת הלואתו או שלא בשעת הלואתו ואף שהב"י תמה על דבריו דאין ברמב"ם הכרע מ"מ מדסתם המחבר ולא חילק ש"מ דלא מחלק ג"כ והיינו כדעת התוס' דס"ל דאף דר"י שלא בשעת הלואתו מ"מ כיון דקנה קנין גמור מהני עכ"פ בשעת הלואתו לקדש בו אשה ע"ש. אלא שיש לתמוה דבתוס' גופא (דף י"ט) שם כתבו בקידשה במלוה שיש לו משכון דמקודשת מדריב"י דלא מיירי שלא בשעת הלואה ומכת דר"י דהוי לי' לאתויי דר"י וכו' מבואר דבשעת הלואה לית להו דר"י. והרב מהרש"א כתב ליישב ודבריו דחוקין מאוד דבפי' כתבו התוס' דמיירי שלא בשעת הלואה ובתר הכי כתבו דמיירי בשעת הלואה ולדברי מהרש"א לעולם בשעת הלואה מיירי. גם יש להבין מה שכתבו התוס' ולעיל הוי לי' לאתויי דריב"י דבמה נפשך אי בעינן דריב"י אפי' שלא בשעת הלואה ולא סגי בדר"י א"כ השתא נמי תיקשי האיך סגי התם בדר"י ואי באמת ס"ל דלא בעינן לדריב"י כלל א"כ אין כאן קושיא רק כאן הוי להו לאתויי דר"י ולא דריב"י:

לכן נראה דכוונת התוס' כך דמשמע להו דהא דקאמר קידשה במלוה שיש עליו משכון וודאי שלא החזיר לה המשכון רק במלוה קידשה ולזה הוי ס"ל לתוס' דאף דוודאי מכח דר"י יכול לקדש אשה אפי' בשעת הלואה ת״ח כיון דהוא לא קנה אותו קנין גמור וגם עכשיו אינו נותן לה כלום רק מחילת המלוה בהא וודאי אינה מקודשת דאף שיצטרך להחזיר המשכון ויהא שלה מ"מ גם עכשיו הי' שלה ורק אם מחזיר לה המשכון הרי מהנה אותה בהחזרת המשכון והוא יש לו קנין לקדש בו אבל שלא בשעת הלואה דקנה קנין גמור הרי הי' שלו לגמרי ובקידושין הללו נעשה שלה א"כ לא גרע ממלוה ביד אחרים שכתבו התוס' לעיל דמהני תאחר שניתוסף לה דבר חדש בקידושין שיעבוד על אותו פלוני וא"כ ה"ה כאן שניתוסף לה חפץ חדש דעכשיו נעשה שלה מה שהי' שלו הילכך אף שאינו מחזירו עכשיו מקודשת וזהו כוונת התוס' דאין לפרש דמיירי שלא בשעת הלואה ומכת דר"י מהני הקידושין אפי' לא נתן לה עכשיו המשכון דא"כ הוי לי' לאתויי דר"י ועל זה כתבו עוד דהתם הוי לי' לאתויי דריב"י והיינו דנפרש ברייתא קידשה במשכון במשכון דידה ובהא באמת בעינן לדריב"י כיון דמיירי בשעת הלואה צריך ליתן לה באחת המשכון ומכת דריב"י מיקדשה ולזה כתבו דבאמת הכא אפי' בשעת הלואה מקודשת ואין צורך ליתן לה המשכון כלל ולכך שם דקתני קידש במשכון מבואר דנותן לה המשכון לקידושין הוצרך לאוקמא במשכון דאחרים דמשכון דידה אפי' תימא בשעת הלואה אין צורך ליתן לה המשכון כלל ולמה קתני קידשה במשכון וע"כ משום דר"י ובמשכון דאחרים ומה שהקשה מהרש"א דהך דריב"י גם בשעת הלואה לק"מ דיש לומר דהתם כשלא בשעת הלואה דמי דהא קני לה בודאי ובאמת מסקי התוס' אח"כ דיש לומר דגופו קנוי ואפי' לפי מאי דס"ד שאין גופו קנוי היינו לגמרי אבל פשיטא דקנוי כמו משכון שהרי משתמש בה כנ"ל:

(מה) וי"א רוקא במשכנו שלא בשעת הלואתו. כ"כ הרא"ש והטור ובספר לחם משנה תמה על הטור כיון דפסק הרא"ש להדיא דמלוה על המשכון ש"ש בין בשעת הלואה בין שלא בשעת הלואה א"כ הרי דברי הרא"ש סותרין זה לזה. גם על הב"י תמה דמסתפק בדעת הרמב"ם ובאמת מבואר הוא בדבריו בהלכות שכירות ואני תמה דפשיטא דלק"מ ואין זה ענין להתם כלל דוודאי ש"ש הוי אפי' בשעת הלואה מכח פרוטה דר"י אבל לא שיהא לו קנין לקדש אשה ור"י