תפארת יעקב אבן העזר קידושין טו

התוס' ללישנא בתרא דפליגו רק לחזרה וקושיא זו קשה מעיקרא לרבנן דבי רב ג"כ [וע"ש פירש"י] וברור דהא וודאי ידעו לחלק בין הוציא לנגנב ונאבד היכי דפטורה על מה שנגנב כמו שפירש"י להדיא דהאיך יהא זה נקרא הוצאה כיון דברשות בעלים הוא והם מפסידין רק ללישנא בתרא דרשב"א מודה אפי' לאונסין וכ"ש לגניבה ואבידה א"כ בהא ס"ד דדמי להוציאה כיון דהיא מפסדת מה שנגנב ועל זה כתבו דמ"מ לא דמי להוציאה. ולפ"ז ע"כ דמפרשים בלישנא קמא דמאן דפוטר באונסין ה"ה בגניבה ואבידה ונקט אונסין לרבותא דת"ק דאפי' באונסין מחייב והשתא תיקשי כיון דלרשב"א להך לישנא פטורה על מה שנגנב א"כ אי ס"ד דכל שידעה אפי' נשתייר פרוטה אינה מקודשת למה תהא מקודשת לרשב"א הא בפקדון וידעה ג"כ אינה מקודשת ובמלוה וודאי ידעה ואפי' אי נימא כהט"ז מ"מ כאן פטורה על מה שנגנב וע"כ דס"ל לתוס' כהריטב"א הנ"ל הואיל ולא זכר סכום ודו"ק:

גם יש לדחות ראי' הנ"ל שהבאתי דסובר הרא"ש כהט"ז די"ל דרשב"א באמת בהכל בעין מיירי ואף דת"ק לא קאמר רק נשתייר מ"מ פשיטא לי' דאפי' ישנו בעין סובר דאינה מקודשת דאי בנשתייר דוקא ליפלוג וליתני בדידה בד"א בלא, ידעה אבל בידעה אפי' נשתייר אינה מקודשת וע"כ דבא לאשמעינן מלוה אפי' ישנה בעין מכח מקדש במלוה ונקט נשתייר משום פקדון דמעיקרא וע"ז חולק הרשב"א דמשום מקדש במלוה ליכא כל שישנה בעין תדע דלדברי התוס' תיקשי באמת כיון דנגנב ונאבד הוי פסידא דאשה א"כ האיך ס"ד דיהא הנשאר ברשות בעלים לחזרה והיא תתחייב על מה שנגנב ועכ"פ מנא לן דת"ק חולק דמלוה אינה ברשות בעלים לחזרה כלל דילמא דוקא בנשתייר פליג הואיל ותייבת על מה שנגנב וע"כ דת"ק בהכרת אפי' ישנה בעין סובר דאינה מקודשת דאל"כ אכתי ליפלוג וליתני בדידה כנ"ל א"כ ממילא לא קשיא רב כתנאי דרשב"א בישנה בעין חולק. וכ"ש דיש להקשות לס"ד דתוס' רב הוי כתנאי א"כ עכ"פ תיקשי כיון דבנשתייר מיירי מנ"ל דת"ק סובר מלוה בעלמא ברשות לוה וע"כ דת"ק בישנה בעין חולק ג"כ כנ"ל ועי' בסמוך:

סעיף ז. היה לו מלוה אצלה (כו) אפי' הוא בשטר ואמר לה הרי את מקודשת לי במלוה שיש לי אצלך אינה מקודשת (כז) אפי' עדיין המעות בידה ולא שלחה בהם יד' (כת) (אפי' החזיר לה השטר ויש בו שוה פרוטה) (טור בשם הרמב"ם) ויש מחמירים בזה (הר"ן פ"ב דקדושין) (והמ"מ פ"ה) וה"ה אם היא חייבת לו שכירות פעולה שעשה לה (כט) אפי' הגיע זמן המלוה והשכידות לגבות:

(כו) אפי' הוא בשטר. לכאורה לשון זה תמוה דהא בש"ס קאמר דפליגו רשב"א ורבנן אי מלוה ברשות בעלים לחזרה או לא ולרשב"א מקודשת דברשות בעלים לחזרה היא והשתא בשטר דוודאי אינו שוב לחזרה כיון שכבר קיבל שטר [ועי' בח"מ סוס"י ל"ט]. תדע דאל"כ מאי פריך כתנאי מהך ברייתא דהתקדשי לי בשט"ת דילמא התם נמי פליגי במלוה ברשות בעלים לחזרה ור"מ לשיטתו מקודשת וע"כ דבשטר לכ"ע אינו לחזרה א"כ האיך קאמר אפי' היא בשטר הא בהא אפי' רשב"א מודה דאינו לחזרה ואינה מקודשת לכ"ע ורק בעל פה נחלקו וא"כ בע"פ הוי רבותא טפי משטר. וצ"ל דמ"מ מצד אחר יש רבותא בשטר דס"ד כיון שיש לו עליו שיעבוד בשטר והשיעבוד מסתלק ממנה תיכף בעת קידושין מקודשת לכ"ע ודוקא בע"פ שאין כת למלוה זו רק לגבות וקודם גבי' אינה כלום אבל בשטר דגובה מעכשיו מה שמוכרת מלוקח ס"ד דהוי כנותן לה עכשיו קמש"ל דמ"מ לא מהני אלא דיש להבין באמת מאי פריך רב כתנאי מהך דהתקדשי לי בשט"ת דילמא בע"פ כ"ע מודי ורק בשטר נחלקו מטעם הנ"ל, גם בש"ס גופא מוכרח דיש רבותא בשטר דאל"כ כדס"ד בשט"ת דידה למה לא פליגי במלוה ע"פ כמו במלוה ביד אחרים:

לכן נראה לפע"ד ליישב דוודאי בלא"ה יש להבין דהא רב כתנאי דרבנן ורשב"א כמו שהקשו התוס'. ומה שתירץ רש"י דרב בהוציאה תינח ללישנא קמא די"ל דפטורה על מה שנגנב אבל ללישנא בתרא דתייבת האיך ס"ד דהיא תתתייב על מה שנגנב והוא יחזור מהלואה כיון דבהוציאה סובר רב דלכ"ע אינו חוזר א"כ וכי מיגרע גרע במה שחייבת לשלם הגניבה מהוציאה ונהנית בהם. לכן נראה בעיקר קושית התוס' דוודאי בעלמא עיקר הקושיא כתנאי דהי' לו לומר הלכה כהך תנא והשתא תינח בהך ברייתא דמעיקרא או ברייתא דבתר הכי דנחלקו בהך סברא גופא אי אשה מקודשת במה שמרווחת תוב שלא תצטרך לשלם או צריכה לקבל דוקא הנאה ממש בעת קידושין אבל השתא כיון דמודי רבנן ורשב"א דאין אשה מקודשת במה שמרווחת תוב וזהו עיקר חידושו של רב רק הם נחלקו דלרשב"א הוי הרווחת מעות ממש עכשיו הואיל וניתן לחזרה א"כ אם יאמר הלכה כת"ק ס"ד דלרשב"א לית לי' האי סברא כלל ואשה מקודשת במה שמרווחת תוב ובאמת אינו כן רק מודה דאינה מקודשת ונ"מ בקידשה בשטר דלא ניתן לחזרה אפי' לרשב"א אינה מקודשת. ומה שלא אמר שטר היא משום דבאמת סובר רב דהלכה כח"ק א"כ אם יאמר שטר הוי ס"ד דבע"פ מקודשת ובאמת לת"ק דהלכה כווחי' אינה מקודשת לכך נקט רב מקדש במלוה סתם אינה מקודשת להורות דכ"ע מודי בהך סברא דאין אשה מקודשת במה שמרווחת פרעון חוב ואי בשטר או בע"פ בהא נחלקו רשב"א ורבנן ומסתמא הלכה כרבנן וזה ברור [וכאשר תדקדק בדברי הריטב"א במה שתירץ בזה תמצא סיוע להנ"ל דאל"כ דבריו תמוהין]. ולפ"ז א"ש דמקשה בתר הכי לימא כתנאי מהך דהתקדשי לי בשט"ח דבחזרה לא פליגי הכא דהא בשטר הוא ואי דשאני שטר ונחלקו בסברא א"כ לר"מ בשטר אפי' לא ניתן לחזרה מקודשת א"כ אכתי רב כתנאי במה נפשך בע"פ נחלקו בחזרה ובשטר בסברא וס"ס לרשב"א משום ר"מ מקודשת וקושית תוס' מיושב על נכון ודברי הרמב"ם שכתב אפי' בשטר נכונים דכן מוכח דלית מאן דפליג בהא דאל"כ רב כתנאי ודו"ק:

(כז) אפילו עדיין המעות בירה. עב"ש בשם הרמב"ם והוא תמוה דאי כך כוונת הרמב"ם האיך כתב בתר הכי המקדש בהנאת מלוה שהלוה לה עתה ומקדשה במה שמלוה לה עתה על זמן והיא נהנית מעתה דא"כ כשהיא בעין אפי' מלוה מכבר מקודשת. אמנם דברי הרמב"ם באמת צריכין ביאור שהתחיל לומר מלוה להוצאה ניתן א"כ משמע דישנה בעין ואח"כ כתב ואין כאן שום דבר קיים להנות בו מעתה שכבר הוציאה אותו דינר ועבר הנאתו משמע דוקא בהוציאה. גם מה זה שכפל דבריו אין כאן דבר קיים שכבר הוציאה. ועוד אי באין כאן שום דבר קיים אפי' פקדון אינה מקודשת כמבואר בש"ס להדיא דבעינן נשתייר שוה פרוטה עכ"פ ואי ביש כאן שוה פרוטה למה לא תתקרש בפרוטה זו וע"כ משום דאף מה שבעין הוי מלוה דלא ניתן לחזרה א"כ פשיטא דה"ה ביש הכל בעין דקיי"ל מלוה לא ניתן לחזרה אפי' ישנה בעין לגמרי. לכן ברור דסובר הרמב"ם דמה שנחלקו בש"ס אי להוצאה ניתנה או לא הכוונה דאי להוצאה ניתנה אף שלא ישאר שום דבר קיים תמורתה א"כ ממילא אפי' לא הוציאה כיון שיכולה להוציא שלא ישאר דבר תמורתו א"כ לא ניתוסף לה דבר בקידושין הללו דלולא הקידושין היתה יכולה להוציאם אבל אי הדין דמלוה אסור להוציאה שלא ישאר דבר תמורתה רק להעמיד בעיסקא שלעולם יהא דבר קיים א"כ ממילא אפי' הוציאה כיון דע"כ לעולם יש דבר קיים תמורתו הרי ניתוסף לה בקידושין הללו שיכולה להוציאם עד שלא ישאר שום דבר קיים. וזהו כוונת הרמב"ם דמלוה להוצאה ניתנה ואין כאן שום דבר קיים דניתן להוציאה לגמרי וא"כ אחר שהוציאה כבר עבר הנאתה לגמרי וממילא אפי' לא הוציאה