תפארת יעקב אבן העזר קידושין יד

דמפרשי הך ברייתא דכנסי סלע שאני חייב אפי' חזר ואמר לא לפרעון דאל"כ מאי ראי' מייתי רבא שאני התם כיון דלא אמר לא לפקדון חושבת שאם לא יהיו קידושין עדיין יהי' פקדון בידה כמקדם לכך לא השליכה משא"כ בהך דרבא. וע"כ דדייק מדקתני וחזר ואמר לא לפקדון דק לקידושין א"כ הך ברייתא דבתר הכי נמי הכי מתפרשא ודו"ק. ועוד דהאיך אפשר דלא הי' הכוונה לא לפקדון א"כ למה באמרה הן מקודשת בשלמא לעיל י"ל דמתלה החוב וממילא מקודשת באותו הפרעון אבל בפקדון אי לא הי' הכוונה לא לפקדון פשיטא דאפי' אמרה הן אינה מקודשת:

. (כא) אשה שחטפה. עב"ש וח"מ דבתשובה שם מספקא לי'. ובאמת שם מכת הקול מספקא לי' אבל בעיקר הדין אין בית מיחוש כלל וגרע טפי מפקדון דהתם יש לשאול למה לא זרקה אבל כאן דגם מעיקרא לא הי' פקדון בידה ולא קידושין ומ"מ רצתה להחזיקם בתורת גזל א"כ מאי ראי' יש ממה שלא זרקה כשקידשה הא היתה רוצה להחזיקם בתורת גזל כמקדם:

(כב) ושתקה. עב"ש דאמרה הן מקודשת דפקדון וקידושין באין כאחד. ולפע"ד נראה להוכיח מהש"ס דאפי' אמרה הן לא מהני דשם (דף נ"ב) קאמר דאמרו לשמעתא דרב קמי' דר"י ואמר אמר רב הכי ופריך והוא לא אמר הכי והא אמר ר"י גזל ולא נתייאשו וכו' שניהם אין יכולין להקדיש ותמהו התוס' שם דהא רב גזל דידה קאמר ואינו ענין לדר"י וע"ש מה שדחקו ליישב. וכבר תמה מהרש"א ותירוצו דחוק מאוד. עוד הקשו התוס' שם דמה ביקש ר"י בדבר זה הא משנה שלימה שנינו דקודם יאוש אינו שלו ולא מהני. ותירצו דקמש"ל נגזל אינו יכול להקדיש והוא תמוה דקאמר אמר רב כוותי' ורב בגזלן קאמר דכ"ע מודי:

לכן נראה ליישב חדא בחברתה דעיקר מה דקמש"ל ר"י הוא דשניהם אין יכולין להקדיש ולא אמרינן כיון דנתרצו שניהם בהקדש ממילא הוי כפקדון בידו והוי הקדש כמ"ש הב"ש קמש"ל דלא אמרינן הכי רק שניהם אין יכולין להקדיש וזהו חידושו של ר"י. והשתא כיון דטעמא דרב דס"ד דגזל דידה עדיף דכיון דנתרצית בקידושין מתלה לו שיחולו הקידושין קמש"ל דלא אמרינן הכי. והשתא הא ר"י נמי לא ס"ל סברא זו דאל"כ למה לא יוכלו שניהם להקדיש דכיון שנתרצו שניהם בקידושין מתלו שיהא באופן שיתול ההקדש וכיון שאינן יכולין להקדיש ש"מ דסובר כרב ואהא משני אמר רב כוותי ודו"ק. ומ"מ מדברי התוס' שלא תירצו כן יש להוכיח כהב"ש בפרט הך קושיא דקמש"ל ר"י ואי גם שניהם אינן יכולין להקדיש טובא קמש"ל וע"כ דלא ס"ל כנ"ל רק שניהם באמת יכולין להקדיש אבל דברי התוס' בתירוצם דחוק מאוד ומזה ראי' כדברי בעל ש"י סי' כ"ת דאפי' אמרה הן לא מהני כנ"ל:

סעיף ו. היה לו פקדון בידו (כג) או שהשאילה חפץ ואמר לה התקדשי לי בפקדון או בשאלה שבידך ונמצאו שנגנב או נאבד אם נשתייר ממנו שוה פרוטה מקודשת ואם לאו אינה מקודשת (כד) ודוקא שאינה יודעת סכום הפקדון ומתרצית להתקדש בו הן אם הוא רב הן אם הוא מעט (כה) אבל אם ידעה סכום הפקדון ונמצא שנגנב או נאבד אע"פ שנשתייר ממנו שוה פרוטה אינה מקודשת (שאינה מתרצית להתקדש אלא בסכום הפקדון) (טור):

(כג) או שהשאילה חפץ. בש"ס לא נזכר זה רק הטור כתבו. ולכאורה יש לומר דהא הוי כמלוה ואפי' נשתייר שוה פרוטה לא מהני ואף אם הי' הכל בעין בוודאי ברשות בעל הוא אבל כיון שנגנב ונאבד ממנו אף המקצת שנשאר ברשותה הוא וחייבת לשלם התפץ כמות שהי' והנשאר שלה א"כ הוי כמלוה דאפי' נשתייר לא מהני. אך יש להוכיח דמעיקרא פריך ליפלוג בדידה והוצרך לשבושי ברייתא דבמלוה אינה מקודשת אפי' נשתייר והשתא תיקשי אכתי ליפלוג וליתני בדידה בד"א בלא קיבל אחריות אבל בקיבל אחריות או בשאלה אפי' נשתייר אינה מקודשת וע"כ דכל מה שנשאר בעין ברשות בעל הוא ולא דמי למלוה. ונראה שזהו כוונת ב"י שכתב דכן משמע מהגמרא והיינו כמו שכתבתי וכן מוכת בפירש"י:

(כד) ודוקא שאינה יודעת. והב"ת בשם הריטב"א חולק דכל שלא זכר הוא סכום כוונתו במה שיש מהפקדון בידך הן רב הן מעט. ולכאורה יש לדון דפריך בש"ס אי דקביל אחריות היינו מלוה וקשה מה בכך מ"מ כיון דהוא הי' כוונתו במה שיש מן הפקדון ולא במה שנחסר א"כ בלא נשתייר שוה פרוטה אינה מקודשת. ולפי זה יש להוכיח דסובר הריטב"א גם כדין השני של הב"ח דבאחריות לא בעינן זה ושפיר הי' כוונתו בכל הפקדון. אך י"ל דע"כ לא אמרינן דהי' כוונתו במה שיש מן הפקדון היינו להקל דאפי' יחסר תתקדש בשאר ולא להחמיר דאם יחסר לא תתקדש בצירוף מה שנחסר וכיון דס"ד דמלוה מקודשת בוודאי הי' כוונתו שתתקדש בכולו ודו"ק:

אך יש לי קצת ראי' להרא"ש דמיירי בלא ידעה סכום מדקאמר ה"ד אי דקביל אחריות וכו' וקשה למה לי אחריות הוי לי' לומר ה"ד אי בשומרת בשכר היינו מלוה דחייבת בגניבה ואבידה ואי באינה שומרת בשכר ליפלוג וליתני בדידה בד"א בתנם אבל בשכר אפי' לא נשתייר וע"כ דמשמע להו דע"כ בלא ידעה סכום הפקדון וא"כ לולא דקבלה אחריות לשלם כפי מה שיאמר מצד שומר שכר לא היתה חייבת כיון דלא ידעה כמה הי' ואינה מודה לו בפרוטה. ועי' בהלכות שאלה פ"ה ברמב"ם וראב"ד שם ונראה דבלי פשיעה כ"ע אפשר דמודי ודו"ק:

(כה) אבל אם ידעה. עת"מ בשם הב"ת דבאתריות לא בעינן זה והט"ז והב"ש השיגו עליו ואמת כי מהרא"ש לא נראה כן אך יש להוכיח כך מהש"ס דבברייתא קתני מלוה ג"כ ופשיטא דבמלוה לא שייך לומר דלא ידעה סכום שלותה והשתא נהי דבס"ד דקתני בברייתא אפי' לא נשתייר מקודשת אין להקשות קושית הרא"ש הא נחסר מן הסכום דכיון דס"ל דאפי' מלוה שאינה בעין מקודשת אף שאין עלי' רק תשלומין א"כ מה נ"מ לאשה אם נחסר או לא ס"ס אין עלי' רק תשלומין ועכשיו נפטרה מן התשלומין משא"כ בפקדון שפיר י"ל כסברת הט"ז והב"ש. אבל הא קשיא לפי המסקנא דקתני במלוה אפי' נשתייר אינה מקודשת ומבואר שם בש"ס ובתוס' הטעם דאכתי קאי ברשות בעלים א"כ דמי ממש לפקדון דלא רצתה להתקדש רק בדבר שהוא בעין והיתה מחוייבת להחזיר כמות שהיא אבל עכשיו דנגנב ונאבד ולא נעשה רק חוב אין רצונה להתקדש בחוב. וא"כ תיקשי אפי' לרשב"א תיפוק לי' דאינה מקודשת מהך טעמא וע"כ צ"ל דכל דמחוייב לשלם מה שנגנב ומחמת הקידושין נפטרה לא בעינן שלא תדע סכום דאפי' ידעה מקודשת ורק היכי דפטורה בלא"ה שייך סברת הרא"ש כדעת הב"ת:

אלא דאכתי יש לדקדק לרבנן דבי רב דס"ד דטעמא דרשב"א דמלוה ברשות בעלים קיימא וה"ה לאונסין א"כ במה שנחסר ע"י גניבה ואבידה בוודאי פטורה א"כ כיון דוודאי ידעה סכום לא תהא מקודשת מטעמא שהי' בדעתה להתקדש באותו סכום ולא בפחות. ודוחק מאוד לומר דדוקא לאונסין ולא בגניבה ואבידה ומזה הי' מוכת לכאורה כדברי הריטב"א דאפי' ידעה סכום כל שהוא לא זכר סכום לא איכפת לן. ומ"מ אפשר לומר דהא ידעו וודאי דבההוא הנאה שאם התחילה להוציאם הם שלה הוה עכ"פ ש"ש עליהם רק כשואל לא ס"ד דהוה ורבה מקשה עלייהו דכשואל הוה:

איברא מדברי התוס' שם יש להוכיח כסברת הריטב"א שהביא הב"ש ס"ק י"ח דיש להבין מה זה שהקשו