תפארת יעקב אבן העזר קידושין קלה

אינה מקודשת ומכאן עד סוף ה"ק אין שום דין מענין עצם הקידושין מקודשת ואינה מקודשת רק דיני ממונות שביניהם לכך זכר בסוף שלא יהא לו עסק רק מי שיודע כל דיני קידושין עד כאן ועיין מ"ש לעיל סי' כ״ז בענין זה סימן נ. מתי חוזרין הקידושין וסבלונות ודיני הגסות ובו ז' סעיפים:

סעיף א. המקדש את האשה (א) בין שחזרה היא בה ובין שחזר הוא בין שמת הוא בין שמתה היא או שגירשה אין הקידושין חוזרין לעולם אפי' קדשה באלף דינר (ב) הרי הם מתנה גמורה שאין לה חזרה ואם היו קידושי טעות חוזרים המעות (ג) וכן אם היתה ממאנת וכן אם היו קידושין על תנאי ולא נתקיים התנאי (ד) וכן אם היו קדושי ספק (וכ"ז לא מיירי אלא מן האירוסין (ד) אבל מן הנשואין הקידושין חוזרין) (מהרי"ל סי' ס"א):

(א) בין שחזרה היא וכו' הרי הם מתנה גמורה וכו' דין זה צריך ביאור קצת והנה בפרק מי שמת (ד' קמ"ה) מייתי מעיקרא ברייתא מקום שנהגו להחזיר מחזירין ואמר ר"י ל"ש אלא שמתה היא אבל מת הוא אין מחזירין יכולה היא שתאמר תני לי בעלי ואשמח עמו וקאמר התם דפליגי תנאי בהא ומסיק דכ"ע יכולה לומר תני לי בעלי וכו' ובקידושין לטיבועין נתנו פליגי ומייתי עוד תנאי דפליגי בהא. עכ"פ מוכח התם דכל היכי דשייך לומר תני לי בעלי ואשמח עמו ליכא מאן דפליג דלא הדרי קידושין רק היכי דלא שייך האי טעמא פליגי ובמסקנא פסק ר"פ הלכתא בין שמת הוא בין שמתה היא מוהרי הדרי קידושי לא הדרי. הדרא בה איהי אפי' קידושי נמי הדרי אמימר אמר קידושי לא הדרי גזירה שמא יאמרו קידושין תופסין באחותה ע"כ. והנה מבואר דר"פ פסק הלכתא קידושין לטיבועין נתנו רק לא אם היא חוזרת ובדברי אמימר יש להסתפק לכאורה אי מודה לר"פ דהלכה לטיבועין נתנו ומוסיף אפי' בהדרא איהי מכח גזירה או דפליג לגמרי רק בכולם הטעם משום גזירה ולא נתנו לטיבועין. והנה דבר פשוט הוא לפע"ד דמודה אמימר לר"פ דלטיבועין נתנו רק מוסיף משום גזירה וכן מבואר בלשון הרמב"ם שכתב הרי הם מתנה גמורה והיינו לטיבועין נתנו אף דפסק כאמימר ויש עוד הוכחה לזה דוודאי יש לתמוה אי הך גזירה שייך בכל גווני א"כ הני תנאי דפליגי אי קידושין לטיבועין כלהו דלא כאמימר דלאמימר בלא"ה לא הדרי משום גזירה וכן הא דאמרינן לעיל במת הוא לא פליגי תני לי בעלי הכל ליתא לאמימר והאיך יחלוק אמימר אכלהו תנאי וכלהו אמוראי וברור דהך טעמא דאמימר לא שייך רק בהדרא בה איהי דכיון ששניהם קיימין והעכבה מצדה והיא מחזרת הקידושין ג"כ יחשבו שאינן קידושין כלל דאי הוי קידושין כיון שהיא מחזרת הקידושין הרי העכבה מצדה ולמה יגרשה כיון שאינו רוצה ומזה ילמדו לומר שהיו קידושי טעות לכך יש בידה למאן ולכך מחזרת הקידושין. הכלל דאי קידושין בעצמותן לטיבועין נתנו ממילא אם יהא הדין בהדרא איהי שתחזור הקידושין יחשבו דהי' בטעות דאל"כ בוודאי לטיבועין נתנו ואי משום דהיא חוזרת ואינה רוצה מזה גופא יוכיחו דהיו בטעות דמקידושין וודאין אין בידה לחזור כלל ואף דבאמת נתרצה הבעל לגרשה מכח עכבה דילה אבל מ"מ שייך בזה גזירה כיון שאין האשה מכרחת בעלה ליתן גט וכשהן רואין מחזרת קידושין יחשבו דהיו בטעות דאי לא"ה נתנו לטיבועין:

ולפי זה מבואר היא דלא שייך גזירה דאמימר רק אי הדין באמת קידושין לטיבועין נתנו כנ"ל אבל אי הדין קידושין לאו לטיבועין נחנו מאיזה צד יחשבו קידושין תופסין באחותה וזה ברור. ומעתה תבין דברי המרדכי שהביא ב"י פרק האומר שכתב דמסקנא דש"ס דחיישינן שמא יאמרו מיהו לא נתברר הדין אי לטיבועין נתנו ובקידושי טעות וספק לכ"ע לא נתנו לטיבועין והיא תמוה לכאורה ועב"ש ס"ק ה' ואף דמה שהקשה הב"ש וח"מ אינו קושיא בלא"ה כמו שאבאר בסמוך אבל בלא זה דברי המרדכי אין להם הבנה כלל ולפי הנ"ל ניחא דוודאי מסקנת התלמוד דלמ"ד נתנו לטיבועין חיישינן שמא יאמרו אבל בגוף הדין לא איפסק הלכתא אי נתנו לטיבועין ואי הלכה לא נחנו לטיבועין ממילא שייך שמא יאמרו כיון דלא נתנו לטיבועין כלל ומאיזה צד יאמרו ומה יקשה להם שיאמרו כך כיון דלא נתנו כלל לטיבועין [ולא ס"ל להמרדכי דהלכה כר"פ או דר"פ גופא לא קאמר רק למ"ד נתנו לטיבועין מ"מ בהדרא איהי וודאי לא נתנו לטיבועין וזה צריך לומר לכל הפירושים במרדכי] ועל זה כתב דבטעות וספק וודאי לא נתנו לטיבועין וממילא לא שייך גזירה כלל והא לא שייך לומר בהדרא איהי יחשבו דהיו קידושי ספק כיון דעכ"פ יצטרכו לחשוב מה שאינו אמת יאמרו דהיו בטעות משא"כ אם באמת ספק נינהו ודו"ק. וכן נראה דברי ר"י שהביא הב"ש בשניות דכיון דחזינן דשניות לאו לטיבועין נתנו וכן לא נתרחקו מכח עכבה דידה כלל רק אנן מרחקינן להו לא שייך בהא גזירה כלל דלא שייך רק היכי דע"כ היא מעכבת כנ"ל ועל פי דברים הנ"ל נבאר דברי המחבר בסעיף זה ומה שיש לדון בדברי הב"ש וח"מ:

(ב) הרי הם מתנה גמורה. עח"מ ס"ק ב' ואינו נכון כלל דאליבא דאמימר בלבד לא שייך הרי הם מתנה גמורה ועוד דבמת הוא מבואר בש"ס דאפי' למ"ד שלא לטיבועין נתנו מודה בהא משום תני לי בעלי ואשמח עמו ורק בחזרה היא בלבד בעינן לטעמא דאמימר גם לא שייך טעמא דאמימר רק בהא לא במת הוא או היא כמו שביארנו:

(ג) וכן אם היתה ממאנת. הרמב"ן בחידושיו הביא בשם גאון דממאנת לא שייך שמא יאמרו דמותר בקרובותי' ובנתן לה גט שייך שמא יאמרו דאסור בקרובותי' ודברים אלו תמוהין לפע"ד מכמה טעמים חדא כיון דהוא נותן גט ע"כ דהוא חוזר בו דאי היא מה צורך לגט במיאון סגי וא"כ בלא"ה לכ"ע יכולה לומר תני לי בעלי או לטיבועין נתנו ואמימר לא צריך לגזירה רק בהדרא איהי ועוד דמנין לנו דגזור אמימר היכי דליכא איסור רק מדרבנן דמדאורייתא אחותה מותרת לו דאין כאן קידושין כלל רק מדרבנן אסור בקרובותי' ומנין לו דבהא ג"כ גזרינן שמא יאמרו. ועוד קשיא לי דהא בפרק האיש מקדש בקטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה אמרינן התם דלא סגי בגט רק מיאון שמא יאמרו אין קידושין תופסין באחותה אלמא דיש לנו לחוש להיפיך ג"כ א"כ עד כאן לא אמר אמימר רק במקום דבאמת אין קידושין תופסין כלל יאמרו דתופסין אבל במקום דתופסין מדאורייתא רק מדרבנן אין תופסין האיך שייך להפקיע הדין שלא יאמרו תופסין הא כמו כן יש לנו להזהר שלא יאמרו אין תופסין וטפי יש לנו להזהר בזה דמדאורייתא תופסין ויאמרו אין תופסין אבל עכשיו אין מתקנין רק מילתא דרבנן ועכ"פ האיך שייך לעשות תקנה שמא יאמרו מה שבאמת תופסין וחזינן דבעלמא עבדינן תקנה להיפוך שלא יאמרו אין תופסין וצ"ע:

(ד) וכן אם היו קידושי ספק. בח"מ וכן הב"ש תתהו בזה והנה מה שתירץ הב"ש כך משמע ברמב"ם שלא זכר כלל גזירה דשמא יאמרו רק הרי הם מתנה גמורה משמע אפי' חזרה היא מדינא לטיבועין נתנו ואמימר לא חידש רק שאין מפקיעין משורת הדין משום גזירה ואוקמא אדינא ולכך לא זכר הרמב"ם רק עיקר הדין דהרי הם מתנה וזה ברור. ולפי זה בקידושי ספק דמדינא לאו לטיבועין כדמוכח בש"ס ממילא חוזרין. אמנם בעיקר הקושיא מלבד מה שכתבתי לעיל דכל היכי דאין העכבה ממנה ומדינא לאו לטיבועין לא שייך כלל גזירה דאמימר אבל בלא"ה לא ידעתי כיון שהם תופסין באמת מספק האיך שייך לעשות תיקון שלא יאמרו תופסין ואנן איפכא שמענו בפרק האיש מקדש דבמקום שתופסין עושין תקנה