תפארת יעקב אבן העזר קידושין קכב

בת חורין לא שייך שאין בידו לקדשה כיון שהיא נתקדשה לו עכשיו שהוא חציו עבד פשיטא שתתרצה לו לאחר שישתחרר ומהאי טעתא בלאחר שאתגייר לא אמרינן שאין בידו לקדשה רק דילמא לא מזדקקי לי' בי תלתא ע"ש. ועוד אבאר לקמן בס"ד סברא נכונה לפי שיטת הרמב"ם בזה. ועוד אבאר בסמוך מה שיש נ"מ טובא לדינא אי נימא בחצי' שפחה מקודשת מסברא או כפי טעמו של הר"ן מגזה"כ ומה שכתב עוד הב"ש ולא דמי לאומר התקדשי לחציי עמ"ש בחידושי בגיטין שם באריכות ובדברי התוס' ותהרש"א שם ולפי שאינו נוגע כ"כ לדינא לא העתקתים פה:

סעיף יב. (טו) המקדש מי שחציה שפחה וחציה בת חורין (טז) צריכה גט ואם עד שלא נתן לה גט נשתחררה ואח"כ קידשה אחר מקודשת כשניהם וצריכה נט משניהם או מגרש ראשון ונושא שני (יז) ואם מתו אחיו של אחד חולץ ואחיו של שני (יח) או חולץ או מייבם:

(טו) המקדש מי שחצי' שפחה. הר"ן פרק קמא דקידושין האריך לתמוה בזה על לשון הרמב"ם והכ"מ וה"ה נדחקו ליישבו ולפע"ד נראה לפרש דבריו בפשיטות והיא דהתוס' כתבו בהך פלוגתא אי גמרו קידושי ראשון אי פקעי דלא דמי לבהמה של שני שותפין דהתם אפשר שתהא חצי' עולה וחצי' חולין אבל כאן אי סברא אלא או גמרו או פקעו. והנה שם בקידושין מקשה דניפשוט קידושי בכולה כמו באומר רגלה של זו עולה ומסיק דדמי לבהמה של שותפין לפי שדעת אחרת היא וע"ש פירש"י ולפי זה כאן כשנשתחררה כל שלא חזרה בה ראוי שיפשטו קידושין בכולה דבשלומא התם לא נתקדשה רק חצי' אבל כאן הרי נתרצית להתקדש כולה רק ארי' הוא דרביע עלה שאינה יכולה מדינא להתקדש בצד שפחות וכל שנשתחררה כיון שאין דעת אחרת מעכב הקידושין בעצמותן פושטין בכולה ואין צריך קידושין אחרים לדור עמה ולבעול בפני עדים לשם קידושין רק הקידושין דמעיקרא כיון שנתפסו במקצת מעצמן הם פושטין בכולה כל שיכולין לפשוט ואין דעת אחרת מעכב כמו במקדש חצי אשה וזהו כשלא נתקדשה לאחר אבל כשנתקדשה לאחר פליגו למר כיון שנשתחררה ושתקה גמרו בכולה דמעצמן נתפשטו בכולה ומר סבר כיון שנתקדשה לאחר נתגלה דעתה שלא רצתה להתקדש כולה כלל ואינן יכולין לפשוט בכולה כי דעת אחרת מעכב וממילא הוי מקדש חצי אשה ולא מהני כלום לכך פקעו וכזה פסק הרמב"ם דהוי ספק קידושין והיינו דר"ת מעיקרא מספקא לי' בהא [דלא כפירש"י שם מכח קושית התוס' שם על רש"י] אבל כשלא נתקדשה כלל משמע בש"ס דליכא מאן דפליג דגמרו ואינו צריך קידושין אחרים והיינו כמו שכתבתי דמעצמן הם פושטין בכולה כל שאין דעת אחרת מעכב והיא נתקדשה לו לגמרי לא חצי' רק שלא הועיל רצונה בצד שפחות וכל שנשתחררה כיון שנתפסו בחצי' פושטין בכולה. ובהכי ניחא למה בחציו עבד הוי ספק ובחצי' שפחה וודאי ולהנ"ל ניחא דחצי' שפתה כיון שקידשה לגמרי והקידושין של עכשיו פועלין בה בכולה שהרי כשנשתחררה אינה צריכה קידושין אחרים לקדש חצי' השני רק קידושין הראשונים פושטין בכולה אבל בחצי' עבד כיון שהוא לא נתקדש לא אמרינן פושטין בכולו דזה לא שייך רק באשה המתקדשת לא באיש המקדש וכן מוכח בש"ס קידושין דאל"כ מה צריך גבי איש לטעם דכוונתו שיוכל לישא אחרת ונימא משום דהם פושטין בכולה וליכא למימר דעת אחרת דהא האשה נתקדשה לגמרי ואינה מעכבת ואי משום דעתו הא דמי ממש לאומר רגלה של זו עולה אף דפי' רגל פושטין בכולה וה"ה כאן וע"כ דדוקא התם שייך שנפשוט בגוף הבהמה וכן באשי אבל באיש לא אמרינן זה דהוא המקדש לא המתקדש ולכך בחציו עבד הוי חצי איש כיון שהקידושין הללו לא יומלו לחצי עבד שבו כלל שאפילו ישתחרר לא יפשטו בכולו כנ"ל ודוק ולפי זה תה שכתבו הח"מ והב"ש דאפילו לא קידשה אתר הוי ספק ולפי הנ"ל הא ליתא דכל שלא קידשה אחר אפילו לא קידשה הוא שנית רק על דעת קידושין הראשונים פושטין בכולה ואין צריך לקדשה מחדש וזה ברור לפע"ד:

ומה שכתב כמו קטנה כוונתו אף דלא ידעינן דבעל לשם קידושין אמרינן בוודאי מסכימים על קידושין א"כ התם בעינן ביאה לשם קידושין דקידושין הראשונים אינם כלום אבל כאן דתפסי ופושטין בכולה רק לחוש שחזרו בהן בזה סמכינן. דמסתתא לא חזרו ואפילו לא בעל בפני עדים על דעת קידושין הראשונים בעל ודו"ק:

(טז) צריכה גט. אבל קודם השיחרור בוודאי אינה צריכה גט ב"ש וח"מ ועמ"ש לעיל ס"ק י' כי לפי דברי הב"ש וח"מ שם בכוונת הד"מ סי' ט"ו יש לפקפק גם בזה אבל כבר העליתי לעיל דבחייבי לאווין מודה הד"מ דאין ספק דלא תפסי קידושי שני ע"ש:

ועיין ח"ת סוף ס"ק י"ג אם מת הבעל ולו שאר נשים אין ביאתה או חליצתה של זו פוטרת צרתה כיון דאינה רק באשם וצרחה במיתה ודלא כב"ח ודברים אילו צריכין ביאור או כוונתו כשלא נשתחררה כלל ועדיין היא חצי' שפחה א"כ פשיטא דאסורה להתייבם ואי כשנשתחררה אימת אי קודם מיתה הרי לפי דעתם נחלקו גם בלי קידושין אי גמרו אי פקעו א"כ אי גמרו בת יבוס היא ואי פקעי פנוי' היא [ולמה שכתבתי לעיל לדעת הרמב"ם לכ"ע גמרו] ואי שנשתחררה אחר מיתת בעלה הרי אי אפשר לומר גתרו שכבר מת וכבר כתבו התוס' דכאן אי אפשר רק או גמרו או פקעו וכיון שמא דאי אפשר לומר גמרו ממילא פקעו והוי פנוי' והאיך תפטור צרתה וצריך לומר או דע"כ לא אמרינן פקעו רק אי עדיין הוי קידושין פקעו בשיחרור אבל אם כבר נפקעו ע"י גירושין ומיתה שוב לא אמרינן דפקעו ע"י שיחרור כיון שכבר נפקעו אי דע"כ לא אמרינן דפקעו כל שלא גמרו רק אם היא בת קידושין בחצי השני ומ"מ אינה מקודשת אז פקעו לגמרי אבל במת דאי אפשר שיגמרו הוי כמו מעיקרא בחצי' שפחה אף דאין גומרין לא פקעו וזה נראה יותר כי לסברא ראשונה יש להקשות כיון דלא נפקעו במיתה דעדיין היא זקוקה ראוי שיפקעו בשיחרור ולענין הדין מדברי הרא"ש שהקשה מה נ"מ למ"ד מאורסת למ"ד מיוחדת כיון דלתרווייהו אינו רק אשם ולהב"ח לק"מ דלמ"ד מאורסת פוטרת צרתה משא"כ למ"ד מיוחדת אבל באחת אינו מוכרת דלפי תירוץ הרא"ש לחלק דבהא בעי גט יש לומר דפוטרת צרתה דהוי אישות גמורה רק מיתה לא מחייב דלא הוי רק חצי' אשת איש גמורה וחצי' פנוי' ועל חצי אשת איש ליכא מיתה אבל לענין לפטור צרחה יש לומר דפוטרת אך בלא"ה לא ידעתי דהך דאחת פוטרת חברתה הוא משום דבית אחד הוא חולץ ואינו חולץ ב' וכן אינו מייבם ב' א"כ מאיזה צד נימא דחצי בית פוטר ואנחנו לא שמענו רק בית אחד פוטר ולא חצי בית ואפילו חשבת לחצי' כאישות גמור מ"מ חצי בית היא:

(יז) ואם מתו. יש להסתפק אם תח ראשון ויש לו בנים ואח"כ נשתחררה וקידשה אחיו לפי מה שכתבתי לעיל דבתת לכ"ע נשארה חצי' מקודשת וחצי' פנוי' דאי אפשר לומר לא גמרו כיון שמת ולא פקעו כיון שאי אפשר לגמור א"כ הכא תפסו קידושין לאחיו ואף דהוי חצי אשה דחצי השני ערוה עליו מכח אשת אחיו מ"מ כיון דלא שייר בקנינו שאי אפשר לו לקדשה כולה מקודשת לו חצי כמו מקדש חצי' שפחה. ונראה לי דתליא במה שכתבתי לעיל ס"ק י"ד דלהר"ן שכתב דעיקר הטעם משום דגזה"כ והיא שפחה נחרפת לאיש א"כ לאחיו אינה מקודשת כלל דהוי חצי אשה וגזה"כ ליכא דכבר נשתחררה רק חצי' ערוה וחצי' פנוי' היא ודמי'