תפארת יעקב אבן העזר קידושין קיט

בכתב מי שמעת לי' ועיקר המחלוקת בש"ס בכתב. והנה הב"ש הביא בשם תוס' כדברי הש"ג ובאמת לכאורה אינו מוכרח דלפי מה שתרצו התוס' שפיר יש לומר אפילו לא כתב מעולם ג"כ כך הדין רק בלא כתב מסתמא כותב לה כתובה קודם ביאה בגדלות ככל נושא אשה א"כ ממילא כפי מה שמצוה לכתוב כותבין ואם אינו רוצה רק מנה בוודאי אין לה רק מנה לכך מיירי בכתב לה כבר ובעל סתם אמרינן דיש לה מאתים וה"ה בלא כתב ובעל בלי כתובה רק מתניתין לא מיירי שבעל בלי כתובה אבל מ"מ יש להוכיח על דרך זה מדלא תרצו התוס' דקמש"ל אף שלא הי' נישואין גמורים ש"מ דהוי ס"ל דמשנה בכתב דוקא מיירי ואי דקמש"ל כהנ"ל כהרמב"ם אפילו לא כתב נמי [וכך הוא דעת הרמב"ם לפרש בלא כתב] ומזה הוכיחו דקמש"ל דיש לה מאתים ובהא שפיר דוקא בכתב אבל בלא כתב לא ולדינא נראה עיקר לפע"ד דאפילו כתב אין לה רק מנה וכמו שכתבתי שכך דעת הרמב"ם ודברי התוס' צ"ע בפרט שכתבו דמוקדם הוא ולפי פרושם הרי חספא בעלמא הוא דאין מעשה קטן כלום וברו דהכוונה במשנה שהאב נתחייב וקמש"ל דחיוב זה מהני שעל מנת כתובה זו קיימה בקטנותו דאל"כ הוי ביאת זנות אבל תוס' אין לה לפי שאינן נישואין כלל וטובא קמש"ל ולק"מ וכן משמע בר"ן להדיא דכך קמש"ל דלא כתוס' הנ"ל ע"ש היטב:

סימן מד. קדושי חרש שוטה וקטן עריות וחייבי לאוין ובו יב סעיפים:

סעיף א. (א) חרש וחרשת אינם בני קדושין מן התורה בין נשאו כיוצא בהן בין חרש שנשא פקח בין חרשת שנישאת לפקח אבל חכמים תיקנו להם נישואין (ב) לפיכך אם בא פקח וקידש אשת חרש הפקחת הרי זו מקודשת לשני קידושין גמורים ונותן גט (ג) והיא מותרת לבעלה החרש:

(א) חרש וחרשת וכו'. לכאורה יש להבין למה פסקו הפוסקים דקידושי חרש אינם כלום והרי בש"ס פרק חרש קאמר שמואל חרש אין חייבין על אשתו אשם תלוי ובין ללישנא קמא בין ללישנא בתרא התם מוכח דס"ל לשמואל דחרש ספק יש לו דעת ספק אין לו א"כ הי' בדין שתהא ספק מקודשת וממתניתין דפרק חרש אין ראי' דקתני כשם שהוא כונס ברמיזא כך מוציא ברמיזא דיש לומר דהוי ספק אי כל ימיו יש לו דעת צלולה והיינו דלא מסייע לשמואל ממתניתין ודו"ק] ומ"מ לא פשט בעי' דרב אשי ממתניתין דיש לומר מתניתין דלא כר"א ואף דלילשנא קמא יש לפרש דברי שמואל משום דלא הוי ספק כלל היינו לס"ד אבל למסקנא דבעי חתיכה משתי ת' והכי קי"ל א"כ ע"כ דס"ל דהוי ספק דאל"כ האיך שייך אשם תלוי ואי דהא גופא קמש"ל הא ליתא דאפילו לא הוי ספק לא שייך אשם תלוי לפי שאינו רק חתיכה אחת ועוד דגם בס"ד משמע דהוי קשיא להו מאי קמש"ל הא מתניתין הוא בתרומות דאי דבאמת בעי לסיוע האיך שייך הוא דאמר ודו"ק וא"כ מוכח דלשמואל הוי ספק וכן רב אשי דשקיל וטרי ובעי אליבא דר"א וסליק בתיקו משמע דהכי הלכתא וצריך לומר דלא ניחא להו לפסוק הלכה דלא כסתם משנה דתרומות דמוכת מינה דחרש אפילו ספק לא הוי והלכה כסתם משנה. שוב ראיתי להרב קרבן עדה בירושלמי פרק חרש שעמד בזה ע"ש:

(ב) לפיכך אם בא פיקח וכו'. ואיכא למידק לפי מה שאמר פרק בית שמאי בקטנה שנתקדשה קדושין דרבנן ולא בעל וכשגדלה חטפוה מיני' מסיק התם רב אשי דכיון שעשה שלא כהוגן אפקעינהו רבנן לקידושין מיני' א"כ תיקשי מ"ש קידושי חרש דהוי קידושין הא פשיטא דעשה שלא כהוגן שהרי מקודשת לחרש מדרבנן ונהי דהתם וודאי דוקא דחטפה מיני' משום דקטנה שרצתה בעצמה להתקדש לאחר הרי מיאנה ולכך דוקא בחטפה אבל כאן בקידושי חרש מהראוי אפילו נתקדשה מרצונה לפיקח דלא מהני כיון שעשו שלא כהוגן כנגד בעלה החרש [וליכא למימר דהתם דחטפה ונתקדשה בע"כ וס"ד דתלוה וקדיש מהני קמש"ל דעשה שלא כהוגן דהא רש"י פי' התם לחטוף אשה מבעלה ע"ש] תדע דריש האומר באומר לשלוחו צא וקדיש לי אשה וקידשה לעצמו לולא דקתני מה שעשה עשוי ס"ד דלא הוי קידושין לפי שעשה שלא כהוגן כמ"ש הר"ן ריש האומר א"כ התם שלא זכה בה המשלח כלל ולא נתקדשה לו כלל באמת מה שעשה עשוי אבל כאן שזה החרש קידשה ונשאה והרי היא אשתו מדרבנן פשיטא דדמי ממש לקטנה דהתם דמהראוי הי' שיפקיעו רבנן לקידושין ובאמת גם שם לא ראיתי מי שפסק כרב אשי בזה אבל לא ידעתי למה דהא רב אשי בתרא הוא ומתרץ לה לההוא עובדא הכי ומצינו כה"ג גבי תלוה וקדיש א"כ מ"ש הכא דלא ובאמת דבירושלמי פרק חרש משמע הכי דתפסי קידושי פקח אבל לפי דברי ר"א בש"ס הנ"ל וודאי צ"ע ועב"ש ס"ק ודבריו תמוהין דלא תקנו רבנן קידושין לחרש רק במה שצריך לטובת החרש וחרשת אבל כאן כשכבר נתקדשה לחרש מה צורך שיועילו עוד קידושי החרשת אחר שכבר נתקדשה לפיקח והרי יש איסור בקידושין הללו ופשיטא דאוקמא על דין תורה משא"כ בעדים קרובים מדרבנן דלא תקנו רבנן בקידושין מודי רק ממילא אתי ודו"ק:

(ג) והיא מותרת לבעלה החרש. והראב"ד השיג עליו והנה בירושלמי פרק חרש מפורש לכאורה דמותרת רק שיש שם סתירה דמברייתא דר"ח בתר הכי מוכח לכאורה להיפוך ולא אאריך בענין זה רק אכתוב מה שנראה לי בפי' הירושלמי דוודאי מדברי ר"ח דהתם משמע דמדאורייתא אסור בגירש החרש והיינו דס"ל דקידושי חרש ספק כר"א והכוונה בירושלמי התם דקשיא להו דקאמר אפילו אשם תלוי אין כאן ולמה לי אשם תלוי מה דבלא"ה ליכא אשם תלוי למ"ד דבעי מב' ח' והוי לי' לומר דמותרת לחרש כשקידש הפיקח ואהא משני כר"ח דס"ל דהוי ספק א"כ רק לענין קרבן אשם תלוי היא דלא מייתי אבל בענין קידושין חשבינן להו קידושין גמורין מספק ולכך קאמר אפילו אשם תלוי אינו חייב דלא הוי ב' ח' אבל ספק הוי כנ"ל ודו"ק ואין להאריך כי העיקר בזה כדעת הרמב"ם אבל הטעם שכתב במשנה למלך לפי שהכל יודעין שאין קדושי חרש כלום ואינו נראה כלל דהא בש"ס במחלוקת שנוי' והרבה ס"ל דהוי ספק קידושין כנ"ל ס"ק א':

ועב"ש בשם ב"ה דאם נשא הפיקח כיון דליכא איסור דאורייתא לא קנסינן ונעלם ממנו הירושלמי דפרק חרש הנ"ל דמבואר להדיא דחצא מזה ומזה אפילו הלך החרש למה"י והעידו עליו שמת ואח"כ בא וכ"ש כשנשא הפיקח וחרש כאן:

סעיף ב. שוטה ושוטות אין להם קדושין לא מדברי תורה ולא מדברי סופרים לא שנא עם כיוצא בהם לא שנא עם פקחים:

הג"ה. (ד) ודוקא שוטה גמור אבל אם דעתו צלולה אע"פ שהיא דלה וקלושה הרבה (ר"י בשם הרמ"ה) וכן עתים שוטה ועתים צלול ולא ידענו העת שהוא עומד בדעתו חוששין לקידושין (ג"ז שם):

(ד) ודוקא שוטה גמור. עח"מ מה שגימגם בלשון ר"י ולפעד"נ ברור דכוונת ר"י דשם אמרו לר"א מספקא לן אי לעולם חד דעתי' ומספקא לי' לר"א אי דעתי' צילותי' אית לי' או לא או פשיטא לי' דפעם חלים פעם שוטה והנה מבואר דרבנן דנחלקו על ר"א דקידושי חרש לית בהו ספק ע"כ דס"ל דלעולם דעתא שגישתא ומ"מ לאו כשוטה מחשבינן לי' עד שלא נתקן בו נישואין כלל אפילו מדרבנן וזה שכתב רבינו ירוחם דהכא דאמרינן דשוטה אין לו נישואין אפילו