תפארת יעקב אבן העזר קידושין קיז

לפני אנוסים או שאר רשעים י״א חיישינן לקידושין (יט) דלמא חזרו בתשובה ויש מקילין. מיהו אלו האנוסים שהוצרכו להמיר מכת יראה ואי אפשר להם למלט על נפשם ובצנעה מקיימים המצות הם כשרים לעדות. י"א הא דאמרינן המקדש בפסולי עדות דרבנן חוששין לקידושין היינו בקדושי דאורייתא אבל בקדושי דרבנן ועדים פסולים דרבנן אין חוששין לקדושין כלל:

(טו) בפסולי עדות דאורייתא. עי' ב"ש ות"מ בקרובי אם דלהרמב"ם הוי דרבנן לדעת רמ"א בח"ה (סי' ל"ג) והב"י סי' זה הביא בשם רשב"ן דמודה הרמב"ם דפסולין מן התורה וכ"כ הש"ך בתו"מ (סי' ל"ג) ועי' מ"ש בספרי ח"י שם (ס"ק ה') והשגתי על הש"ך ובארתי בראיות ברורות דדעת הרמב"ם דאינן פסולין רק מדרבנן ממש ולא דמי כלל לקידושי כסף וכ"ש לפי גירסת הש"ך גופא ברמב״ם גבי קידושי כסף וכן הכסף דין תורה א"כ כאן שכתב. להדיא אין פסולין מדין תורה רק משפחת אב בלבד אבל שאר הקרובים כולן פסולין מדבריהם וכ"כ כלשון הזה בכל הפסולים מדרבנן כגון משחק בקובי' וכדומה א"כ פשיטא דכוונתו דרבנן ממש. והנה משמע מדברי' הפוסקים דאפי' שניהם מודים שקידשו לפני פסולי דאורייתא אינן קידושין. ועי' מ"ש בסמוך דבבועל ערוה יש לפקפק בזה:

(טז) כופין אותו. פשיטא הוא דקאי אדסמיך לי' שאם לא רצה לכנוס אפי' כפרה האשה דס"ד כיון דלפי דברי האשה בעצמה אין לו ליתן גט אין כופין קמ"ל כיון דאנן חיישינן לדברי העדים והוא רוצה לעגנה כופין:

(יז) החשוד על העריות. הנה בש"ס איתא אחר ר"נ החשוד על העריות כשר לעדות אמר ר״ש ארבעין בכתפי' וכשר. וגירסת הרי"ף התם יצרו תקפו וקאמר עלה דמודה ר"נ לעדות אשה שהוא פסול. והנה לפי גירסא דידן חילקו בין עדות גירושין לקידושין. וגירסת הרי"ף והרא"ש דלעדות אשה אינו נאמן כלל ע"ש. והנה יש להסתפק להפוסקים כר"נ דכשר לעדות לפי שיצרו תקפו או בחשוד מיירי עכ"פ י"ל דאפי' לעדות אשה דוקא אם אנו צריכין לעדותו בתורת אמונה שיש לחוש לשקר כמו שפירש"י שם ושקורי משקר אבל בשניהם מודים שקידש לפני עדים בועלי ערוה או חשודין [כפי מחלוקת הפוסקים] חיישינן לקידושין ואפשר דקידושין גמורין הם כיון דכשר לעדות מחמת דיצרו תקפו ומה נפקא מינה בין עדות אשה לשאר עדות כל שאין חוששין לשקר כלל ולא שייך לבטל הקידושין משום אין דבר שבערוה וכו' והוי כמקדש בלי עדים כיון דכשרים לכל עדות שבעולם פשיטא דלא הוי מקדש בלי עדים. וכ"ש לפמ"ש הת"מ דמה שאינו נאמן לעדות אשה הוא רק מדרבנן דלא נפסל מדאורייתא לשום עדות כיון דלא עבר עבירה רק מה שיצרו תקפו א"כ ממילא לא שייך לפסול רק מחסרון אמונה לא בשניהם מודים בקידושין. אמנם דברי הח"מ צ"ע לפע"ד ולא ידעתי מנין לו לכתוב בפשיטות דבועל הערוה לעדות אשה אינו חשוד רק מדרבנן ובש"ס דקאמר ומודה ר"נ לעדות אשה ולמאן מודה לר"ש בר פלוגתי'. א"כ מבואר דפסול לעדות אשה מדאורייתא דר"ש פוסל מדאורייתא לכל עדות ור"נ מודה לו בעדות אשה. לכן נראה לי דאפי' לר"נ כיון שבעל ערוה דהיא עבירה שנפסל בה מדאורייתא לעדות דיש בה מלקות רק דכשר לשאר עדות לפי שיצרו תקפו אבל לעדות קידושין וגירושין הוי פסול גמור מדאורייתא ואפי' המעשה אמת אין לו להיות עד בדבר דנוגע לו כיון שהוא בועל ערוה. ולגירסת הרי"ף אפי' לעיולי מכת מים גנובים וכיון שהוא נהנה לפי דעתו בעדות זה לא תשיב עד כלל והוי כמקדש בלי עדים:

ובהכי ניחא מה דקשה האיך הוי מים גנובים מה נפשך אי משקר לא הוי ערוה כלל [ולפירש"י צריך לדחוק דמה שתהא מוחזקת באשת איש הוי מים גנובים אבל לא משמע כן בפירש"י רק שתהא אסורה לו באמת. וצ"ל שנסתפק לנו על שנים מי קידשה וזה מעיד שזה קידש והוי מים גמבים דתהי' תמיד א"א כי זה שקידש לא יגרשנה שהוא מעיד דאחר קידש אבל אי יאמר האמת יגרש זה ותהא פנוי'. או כמ"ש בספרי ת"י בחו"מ (סי' ל"ד) ע"ש. אבל כל זה יתכן לפי גירסת רש"י אבל להרי"ף יקשה מהך דסוף נדרים דמבואר דלא אמרינן מים גנובים] ולהנ"ל ניחא דאפי' באמת מעיד ואפי' לקבלו לעדות קידושין כדי שלא יהא קידושין בלא עדים אסור כי מתהנה הוא באותן קידושין כיון שהוא בועל עריות ופסול לעדות בדבר זה. והשתא נמי לא קשיא מהך דסוף נדרים דהתם וודאי יש לנו לומר שלא עשה איסור משנאמר שבחר לו במים גנובים יותר ממה שתהא שכיח לו אבל כאן שהוא בועל ערוה בוודאי ואנו רואין שהוא עד שתתקדש בוודאי פסול שהוא מתהנה שיהא לו מים גנובים ודוק. אמנם להך דעה דלא מיירי רק בחשוד על העריות בזה אפשר לומר דלא פסל ר"ל לעדות אשה רק מחשש שקר אבל לא במקום ששניהם מודים אוקמוה אדאורייתא וכשר לענין שלא יהא מקדש בלי עדים כנ"ל:

(יח) בין לענין קידושין. ויש גורסין בש"ס דלעיולי נאמן וכן נראה מבואר גירסת רש"י שם וכן היא גירסת העיטור. ועב"ש מה שהקשה לגירסת הרי"ף מהך סוגיא דסוף נדרים וכבר כתבתי בס"ק הקודם בענין זה ומלבד זה עי' מ"ש בספרי א"י בחו"מ (סי' ל"ד) דמהך סוגיא דנדרים יש ראי' לגירסת הרי"ף ע"ש:

(יט) דלמא חזרו בתשובה. עח"מ די"ל דלא פליגי. ולפעד"נ עיקר דבכל גווני אין לחוש לכלום דמ"מ כיון דאפי' שניהם מודים לא מהני כל שהעדים הם פסולים הוי מקדש בלי עדים א"כ כל שעל פי הדין הם פסולים אין כאן קידושין ומה בכך דחזרו בלבם בתשובה כל שלא הוכשרו לדידן לא חיישינן לקידושין ולא דמי למקדש על מנת שאני צדיק דכל שהוא צדיק בלבו הרי הוא צדיק שלא אמר על מנת שאני בחזקת צדיק אבל פסולי עדות לאו בהרהור הלב תלוי רק שיתכשר לדידן. תדע אם יעידו פסולי עדות לפטור אחד ממון שוב לא נוציא הממון שמא חזרו בתשובה. וכבר כתב הרשב"א בתשובה שדין האשה בכאן דומה להוצאת ממון כמ"ש ב"י בשמו:

סימן מג. אין קידושין לקטן ודיני קטן וקטנה אם הגדילו ובו ב' סעיפים:

סעיף א. קטן שקידש (א) או נשא אינו כלום דלא תיקנו רבנן נשואים לקטן ואסור להשיאו אשה בעודו קטן. הג"ה. (ב) מיהו אם כבר נשאה אין צריך לגרשה ומותרת לעמוד עד שתגדיל ואפי' שלח סבלונות משהגדיל אינו כלום דלא חיישינן שמא שלח לשם קידושין אבל אם יש עדים שנתייחד עמה משהגדיל צריכה גט משום (ג) דמסתמא בעל לשם קידושין (ד) ואם קיימה משהגדיל כתובתה קיימת ואין צריך אכתוב לה כתובה אחרת ודוקא מנה ומאתים אבל תוספות אין לה:

הג"ה. (ה) לא כתב לה כתובה כשהוא קטן כשיגדיל אינו כותב לה רק מנה דהא ההיא שעתא לאו בתולה היא (הגהות אלפסי ריש מי שהי' נשוי):

סעיף ב. המקדש את הקטנה היתומה או קטנה שיצתה מרשות אביה אימתי ממאנת וכל דיניה יתבאר בסימן קנ"ה:

הג"ה. וע"ל סי' קס"ט מי נאמן על קטן וקטנה אם נתגדלו ספק אם הם גדולים או קטנים הוי ספק קידושין