תפארת יעקב אבן העזר קידושין קטז

דמהני ולא פליגי כלל. ועכ"פ חבין חזה כי דברי הב"ש (ס"ק י״ב) אינם נכונים לפי מה שכתבתי ודו"ק:

(יב) ובלבד שלא יהיו עדים המכחישים אותה. פי' ששמעה שקידשה דהוי מיגו במקום עדים אבל אם עדים מכחישין שהיתה היא והיא מכחשת שהיתה יד אחרת אפשר דלא מהני דהוי חצי דבר עידי הקידושין ועדים שהיא היתה ובשלחא על שמיעת הקידושין כיון דלולא המינו בלא"ה הוי אמרינן מסתמא שמעה. הקידושין הלכך לא מיקרי חצי דבר משא"כ אם עידי הקידושין אין יודעין אם היתה ידה או יד אחרת ועדים אחרים ראו שהיתה ידה ולא ראו הקידושין אפשר דהוי חצי דבר. וח"מ י"ל כיון דהודאת האשה שהיתה ידה מהני שוב לא איכפת לן מה שאחרים מעידין שהיתה ידה. ועדיין צ"מ דבעדות ממון לעולם מהני הודאה ומ"מ לא מהני חצי דבר וצ"ע:

(יג) כל עדות שלא נחקר בב"ד וכו' אינם צריכים דרישה וחקירה. נראה לי דוקא בדבר המלוי בחקירות בשאלת איזה יום ואיזה מקום אבל פשיטא דבעניני קידושין יש הרבה דינים חלוקים ויכול להיות דלפי עדותם יתבטלו הקידושין כגון שלא הי' שוה פרוטה וכדומה ולאו כ"ע דיני גמירי שנסמוך עליהם שהיו הקידושין באופן המועיל ודוקא ד"ח שמעידין שלוה חזה חנה וגם בזה אומרים האיך אמה יודע שזה חייב לזה חנה הלוה לו או הפקיד וכדרך שאומרים לבע"ד ברר דבריך כי אולי טועה כמבואר בחו"ח (סי' ע"ב) וכמו כן בעדים וכ"ש בעידי קידושין דפשיטא דלכ"ע צריך לחקור אם הי' הקידושין באופן המועיל. וזה שכתב הרב כל עדות שלא נחקר והיינו דלכ"ע צריך דוח"ק באופן הנ"ל. אך בלא"ה גם בחו"מ (סי' כ"ט) כתב המחבר כך אף דד"ח וודאי אין צריך דו"ח מדע שהרי כתב ולכן אפי' אמרו חוץ לב"ד. ולמה לא אמר שאמרו בב"ד רק קודם דו"ח וע"כ דהכוונה שלא נחקר שלא העידו בב"ד כלל ולק"מ:

(יד) מצאו כתוב בשטר כו'. דבר זה צריך בירור והנה דעת הר"ר אביגדור כהן בתשו' מהרי"ק ובהג"מ קידושין מבואר הטעם כיון שלא נתקיים ולפי דעתם כל שנתקיים צריכה גט ואף שלא נכתב בשטר שהם צוו לכתוב שטר דשם במהרי"ק (שורש ע"ד) מבואר שלא נכתב כלל בשטר שנכתב מדעתם. ומדברי הרשב"א בתשובה מבואר הטעם דהוי מפי כתבם לפי שאינו מדעת המתחייב. ולפי דעתו אפי' נתקיים לא מהני רק בנכתב בתוכו ואחר לנו לכתוב בהא תלוי אי נתקיים ודעת הג"מ בגיטין דשטר כזה אינו שטר כלל ולא ניתן לכתוב ולעולם הוי מפי' כתבם ודוקא שט"ח הוי יסוד נביאים ע"ש. ולפי דעתו אפי' נתקיים ואפי' נכתב בתוכו ואחר לנו לכתוב לא מהני ודעת מהרי"ק בעצתו בשורש הנ"ל דאפי' לא נתקיים ואפי' לא נכתב בתוכו ואחר לנו חוששין לקידושין וטעמו משום דאורייתא לא בעי קיום. והנה הרב סתם בכאן ולא זכר רק מה שנחלק מהרי"ק עם הר"ר אביגדור כהן אי בעי קיום אי לא, ועי' ח"ש בחו"מ (סי' ח"ו) בספח"י שם דלדעת הפוסקים דלא אמרינן מיגו להכחיש עדים פסולים מוכח חסוגי' דסו"פ האשה שנתארמלה דמפרש מתניתין דאלו נאמנין להעיד בגודלן כשיש גדול עמו ומפרש הטעם דקיום שטרות דרבנן והשתא ע"כ שטועין מזוייף דאי פרוע אפי' שניהם פסולים לא אמרינן מיגו להכחיש עדים פסולים וא"כ מוכח דאפי' טוען מזוייף הקיום דרבנן והיינו כדברי מהרי"ק דלא כהר"א כהן. אמנם בתוס' שם בחד תירוץ מבואר להדיא כדעת הר"א כהן. והש"ך בחו"מ כתב דמדברי התוס' מבואר בסף דבריהם שדחו זה מהך סוגי' דריש גיטין והוא תמוה דנהפוך מוכח בתוס' שלא הקשו רק על הך תירוץ דנתקיים שלא בקיום גמור וע"ז כתב דבריש גיטין מוכח דבלי קיום כלל הקיום דרבנן אבל על הך תירוץ לחלק בין אי מכחיש לא מוכח כלל מריש גיטין דשם ליכא דמכחוש לכך הקילו וממילא כל שתתקיים כפי תקנת חכחים שוב לא מהני ערעור דבעל. אמנם לפי דעת הרמב"ם דכל שטר הוי מדרבנן וכ"ש שטר כזה וודאי מדאורייחא הוי מפי כתבם א"כ אפי' תימא דמדאורייתא לא בעי קיום ח"ח מדאורייתא וודאי בלא"ה לא מהני דהוי מפי הכתב א"כ אפי' אי תימא דמדרבנן אפי' בשטר כזה מהני ח"ח הלא הם הוצרכו קיום וא"כ בין מדאורייתא בין מדרבנן אין כאן חשש. לכן לענין הדין נ"ל דוודאי בהא דברי הרב נכונים דכל שלא נכתב ואחר לנו ולא נתקיים ג"כ אין חוששין לקידושין מטעם הנ"ל כיון דעכ"פ אפי' אי נימא דלא כהרשב"א בזה כחו שאבאר מ"מ עכ"פ מדרבנן הוא דמהני ולא מדאורייתא א"כ מדרבנן צריך קיום אבל כשנכתב בתוכו ואחר לנו לכתוב אף דלפי דעת הג"מ דגיטין לא מהני ח"ח כין דמכל הפוסקים הנ"ל מוכח דלא ס"ל כן והטעם נראה כיון שע"י הקידושין הללו נתחייבו בחיובים של איש ואשה זה לזה הוי כשטר חיוב א"כ נראה דאפי' לא נתקיים יש לחוש דבשטר חוב משמע דדנין מדאורייתא אפי' בטוען מזויף לדעת כל הפוסקים ודעת הרמב"ם יחיד דהוי דרבנן וכ"ש שכבר כתבתי בסמ"י בחו"מ (סי' כ"ח) ובסת"י להלכות גיטין דהרמב"ם חודה בזה א"כ בוודאי יש לחוש לדברי מהרי"ק. אם נתקיים ולא נכתב בתוכו ואחר לנו אף דלהרשב"א לא ציהני בזה ח"ח נ"ל דבהא יש להחמיר כיון דמהרי"ק והר"ר אביגדור כהן לא ס"ל הא מילתא. והטעם נ"ל דוקא בשט"ח שהוא מתחייב בכתיבת השטר אז צריך צוואת בעל דין שבזה נשתעבד אבל בכתיבת שטר קידושין שלא נכתב רק מעשה הקידושין ובכל החיובים נתחייבו בעת הקידושין בלי הכתב א"כ אפי' לא נכתב ואחר לנו דנין על פיו עכ"פ לגוף תעשה הקידושין [וכ"כ הרב בהג"ה בחו"מ סי' ל"ט בשטר שלא נכתב ואחר לנו דדנין לבנ"ח. ועי' מ"ש בס' ח"י בחו"מ (סי' ל"ט) שם מילתא בטעמא דאדרבנן דנין על פי הכתב וה"ה הכא] א"כ אף אי נימא דבהא בעי קיום כיון דמן התורה לא מהני כלל ח"ח בנתקיים דנין על פיו. ואולי זהו כוונת הרב שלא זכר רק לענין קיום והיינו בשטר שלא נכתב רק פלוני קידש פלונית בהא אין להחמיר כמהרי"ק אבל בשטר שנכתב ואחר לנו או שלא נכתב רק נתקיים בהא וודאי יש להחמיר כנ"ל. והנה דעת מהרי"ק שם להחמיר אפי' באומרים לא ממנו ואפי' אין כתב ידן יוצא תחק"א וכתב בח"מ שהוא נגד המושכל וגם בזה כתבתי בס' ח"י שיש מקום לדברי מהרי"ק גם בזה (ודוקא בקידושין אבל בד"ח לא כמ"ש שם] אבל ח"ח היינו דוקא בנכתב בתוכו ואמר לנו דאז יש מקום לומר דמדאורייתא לא בעי קיום א"כ מן התורה הוי כחו כתב ידן יוצא ממק"א כיון שאין צריכין עוד לעדותן ושוב לא מהני לומר לא תממנו מן התורה וגבי קידושין אזלינן בתר דין תורה אבל בלא נכתב ואמר לנו דמדאורייתא וודאי הוי מפי כתבם א"כ אין מקום לדון רק מדרבנן וא"כ הרי הם הוצרכו קיום כנ"ל. ועי' במו"מ (סי' מ"ו) ובמ"ש שם:

סעיף ה. המקדש (טו) בפסולי עדות דאורייתא אינן קידושין אבל בפסולי עדות דרבנן או בעדים שהם ספק פסולי תורה אם רוצה לכנוס חוזר ומקדש בעדים כשרים ואם לא רצה לכנוס צריכה גט מספק ואפי' כפרה האשה ואמרה לא קדשתני (טז) כופין אותו ליתן גט וכן דין כל קידושי ספק אם רצה לכנוס חוזר ומקדש ודאי ואם לא רצה לכנוס צריכה גט ממנו מספק ואם עמר אחר וקדשה הרי היא מקודשת לשני מספק וצריכה גט משניהם או מגרש ראשון ונושא ב' אבל לגרש ב' ולכנוס ראשון לא:

הג"ה (יז) החשוד על העריות אעפ"י שאין עדים שבא על הערוה רק שחשוד בעלמא פסול לעדות אשה (יח) בין לענין קדושין בין לענין גירושין. המקדש לפני פסולי עדות דאורייתא מכח רשעתן כגון