תפארת יעקב אבן העזר קידושין יא

כך ולק"מ מה שהקשו עליו הב"ח והב"ש וכוונתו פשוט בגזל דאחרים ביאוש בלבד בלא קנין אתר וסובר כהרמב"ם דשינוי רשות דאשה לא מהני ומ"מ מדרבנן מקודשת דיאוש לחוד קונה מדרבנן ובהכי ניתא ג"כ הא דאמרינן לית דחש להא דר"ש אף דלא הוי רק יאוש בלבד משום דעכ"פ מדרבנן מקודשת. שוב ראיתי להגר"א כתב ג"כ בכוונת הרמב"ם ור"י כמו שכתבתי רק שכתב דדברי הרשב"א עיקר דאפילו במתנה מהני שינוי רשות וכן בהקדש ולפעד"נ קידושין לא דמי להקדש ומתנה כמו שכתבתי ומה שהביא מהא דתנן מכרן וקידש בדמיהן מקודשת אינה ראי' כיון דמותרין לה הוי שפיר קידושין משא"כ כאן דמקדשה בדבר שאינו שלו כנ"ל ועיי"ש לקמן ס"ק ע"ז:

(ד) אחר יאוש. עב"ש וכבר כתבתי מקודם כוונת רבינו ירוחם כדעת הרמב"ם ולק"מ ועב"ש מה שכתב לחלק בין גזל למע"ש ולפע"ד נראה להיפוך דמע"ש דהנתינה להאשה ע"י מע"ש הוא שהוא מדרבנן לכך אינה מקודשת רק מדרבנן משא"כ בגזל כיון שהוא זכה בו מדרבנן הרי נעשה שלו ויכול לעשות בו מה שירצה והקידושין הם קידושי תורה ודו"ק:

סעיף ב. גזל את האשה או נגבה או חמסה וחזר וקידשה בגזל או בגניבה ובחמס שלה (ה) ואמר לה הרי את מקודשת לי בו (ו) אם לא קדם ביניהם שדובים ונטלה ושתקה (ז) אינה מקודשת אבל אם שידך תחלה דהיינו שנתרצית לישא אותו אע"פ שלא הי' שוים בנתינת הנדוניא (הגהות אלפסי פרק קמא דקדושין) או אפילו לא (ח) שידך תחלה וכשאמר לה התקדשי לי בזה ונתנו בידה אמרה הן הרי זו מקודשת (ט) וצריך לשלם לה גזילותיה (הר"ן פ"ב דקידושין) אבל אם (י) אחר שכא לידה אמר התקדשי לי בו אע"פ שאמרה הן אינה מקודשת אע"פ ששידך תחלה (יא) ואינה נאמנת לומר שבתתלה קבלה לשם קדושין. (כ"כ הר"ן בשם הרשב"א והב"י הביאו):

(ה) ואמר לה. נראה דכוונת הרמב"ם ומחבר בזה לומר דאף דבעלמא במדבר עמה על עסקי קידושין אפילו נתן בשתיקה דיו אבל כאן דקידשה בגזל דידה אפילו שדיך תחילה כל שלא אמר הרי את וכו' בוודאי להשבה נתן לה אלא דיש לדקדק בהא דפריך בש"ס בהנך בעי' תרופתי סגורתי אי במדבר אפילו שתק והוצרכו לומר דהואיל דאמר מיגרע גרע ולפי הנ"ל משכחת לה בקידש בגזל דידה דבהא בעי אמירה דוקא ומספקא לן בהני לישני וצ"ע ויש ליישב:

(ו) אם לא קדם. עת"מ ודבריו המה על פי דעת הרב בהג"ה לקמן דהך דינא דכנסי סלע זו היינו דוקא שהזכיר לה פרעון החוב אבל לפי מה שאבאר לקמן שאין הכל מודים בזה א"כ לא דמי לגזל דעלמא כיון שכבר קנה החפץ יכול לקדשה בחפץ זה אבל בגזל דידה כיון שיכולה להחזיק החפץ בעד הדמים א"כ מה בכך דהוי תוב הא בחוב ג"כ אפילו לא זכר פרעון החוב אמרינן דלפרעון נתן ולא מהני שתקה וה"ה הכא רק לפי דעת הרב דבחוב כל שלא זכר הפרעון מקודשת בשתיקה א"כ נהי דבגזל וודאי אין צורך להזכיר השבה דכל שנתן לה סתם ושתקה לכ"ע וודאי לא הוי קידושין אפילו כשנעשה תוב כיון שלא זכר הפרעון מקודשת בשתיקה:

(ז) אינה מקודשת. עב"ש ס"ק ז' ולפעד"נ דאין מהש"ס שום ראי' דוודאי בחטף סלע מידה וקידשה תיכף כיון דלא אמרינן גזילה יאוש בעלים לא מייאשה כלל אפילו מאותו סלע כיון דמצית תבעת לי' בדינא בוודאי יחזיר לה אבל בגזל ממנה מעות ונשתהו בידו זמן מה נהי דלא אמרינן סתם גזילה יאוש בעלים משום דמצית תבעת לי' בדינא אבל מ"מ מאותו ממון בוודאי מייאשה ולא עוד שנראה לי דאפילו למ"ד יאוש לא קני בלחוד היינו דוקא בתפץ אבל במעות הוי מחילה וכל שנתייאשה מאותן המעות שוב אין עליו חיוב רק דמים ולא אותן המעות בעצמן דמסתמא מחלה המעות בעצמותן דמה נפקא מינה והיא חושבת שבוודאי אין לו אותן המעות ובהכי ניחא מה דיש להבין בהך עובדא דחטף זוזי הא לא הוי שינוי רשות ולפי הנ"ל ניחא דאי אמרינן דמייאש לא בעי שינוי רשות במעות דיאוש במעות קני בוודאי לכ"ע שלא יצטרך להחזיר אותן המעות דוקא הילכך בגזל מעות ונשתהו בידו זמן מה ונתייאשה ואפילו בסתם אפשר דבהא וודאי מסתמא נתייאשה [שם דהי' תיכף אמרינן דלא מייאשה והוי מעות כחפץ] עכ"פ ממעות הללו רק נעשו חוב כנ"ל. ובהכי ניחא מה דיש להבין האיך מדמה הך דחטף זוזי לדר"ש דהתם הי' זמן רב בידו של הגזלן אבל הכא תיכף קידש בהם מודה ר"ש ולפי הנ"ל ניחא דמעות גרע מחפץ דעכ"פ יש לומר דנתייאש מן המעות בפרט שהשליך אותם על הארץ להאשה ואין עליו רק תוב קמש"ל כיון דסתם גזילה לאו יאוש אפילו בהא לא מייאש כיון שהי' תיכף ודו"ק:

(ח) שידך תחלה דהיינו שנתרצית וכו'. ויש לתמוה בהא דמוקמינן מתניתין בדלא שדיך והא כתב הרא"ש לדעת ר"י דהא דנעשה שלית לחבירתה היינו כשעשאו אותה שלית לקבל קידושין אבל בסתמא לא ע"ש א"כ תיקשי למה לא מהני בגזל דידה דהא אין לך שדיך גדול מזה שעשאו שלית לקבל קידושין ומזה הי' נראה לכאורה דכל שלא שידך עמה ממש קודם אף דהיא עשאה שלית לקבל קידושי' באופן שהיא מתרצית כל שלא נגמר עדיין אף דנתן לה קידושין ושתקה לא מהני כיון שלא נגמרו השידוכין בנתינת הנדוניא ושאר הדברים עם הבעל ממש ומ"מ אין דברי הרא"ש נראין בזה ובוודאי דבכהאי גוונא מיקרי שדיך ומה שפי' בתוס' לא משמע כן כלל בתוס' ואדרבא נראה להיפוך ואין להאריך. עכ"פ לא ידעתי למה לא זכרו דברי הרא"ש בזה דאפילו עשתה שליח לקבל קידושין ממנו לא הוי כשדיך:

(ט) וצריך לשלם לה גזילותי'. כ"כ הר"ן והרשב"א אבל מדברי רש"י ז"ל נראה דנתקבל גזילתה דמתלה לו ודבריו צ"ע באמת דהא פשיטא דלא מתלה רק שתתקדש לו א"כ מה יתרון יש לה באלו הקידושין הא בלי קידושין הי' החפץ שלה תדע אם יקדש אדם בהנאה זו שתתקדש לו הכי תהא מקודשת וכאן ג"כ אין לה רק הנאת קידושין ולא ניתוסף לה שום דבר ע"י הקידושין ולהר"ן ניחא דהגזילה הוא לקידושין ודמי גזילה ישלם וע"ז יש ראי' להר"ן ואין להאריך כי כבר הביא הרשב"א ירושלמי דמבואר להדיא דמשלם לה הדמים של הגזילה ע"ש:

(י) אחר שבא לידה. עת"מ והנה השוה חוב לגזילה בפשיטות ולכאורה יש לחלק דפרעון חוב יש לומר כל שלא זכר פרעון כלל רק נתן בסתם לא שייך לומר דוודאי לפרעון נתן דהא יכול לפרוע את"כ במעות אחרים משא"כ גזילה בוודאי אפילו בסתם יש לומר דלהשבה נתן ומדברי הרב בהג"ה שכתב ואינה נאמנת מבואר דבסתם מיירי דאי בפי' להשבה מה ס"ד שיועיל אמירתה רק דבת"מ כתב בס"ק ח' דלא קאי אהך רק אדלעיל אבל לפי מה שאבאר בסמוך דקאי אהך א"כ מוכת כן מדברי הרב אבל בחוב אני מסתפק תדע דבחוב בעינן שיאמר כנסי סלע זו שאני חייב לך ולא סתם ובגזילה ליכא למ"ד שצריך להזכיר השבה דוקא קודם ואת"כ יאמר התקדשי בשעת מתן מעות רק אפילו לא זכר השבה כלל רק נתן לה ואמר התקדשי לא מהני כמו בחוב שזכר פרעון החוב ולפי זה בהא נמי יש לחלק כן וצ"ע:

(יא) ואינה נאמנת. עח"מ ובאמת כוונת הרב פשוט דסיר כיון דהיא קיבלה לקידושין א"כ מתלה לו החפץ והוי החפץ לפקדון בידה אפי' הוא לא נתן עדיין לקידושין כל שאמר אח"כ מקודשת תדע דקתני בברייתא כנסי סלע זה אבל בנתן לה חפץ ואמר אח"כ התקדשי לי בו ואמרה הן בוודאי מקודשת דהחפץ אינו לפרעון כל שלא זכר בפי' לפרעון א"כ כאן כיון שהיא קיבלה לקידושין הרי מחלה החפץ ויש