תפארת יעקב אבן העזר קידושין ק

שאינה יכולה למחול כל שהוא חוזר בו ואינו רוצה לקיים ומדברי הב"ש שכתב דאם שניהם אומרים נתקיים נאמנין לא יהא אלא אם ירצו ימחלו זה לזה משמע לכאורה דוקא אם שניהם אומרים כך אבל אם אחד מכחיש אפי' אותו שלא הי' התנאי לטובתו שוב לא מהני והיינו דלא מהני מחילה בע"כ. עוד כתב הב"ש דמשמע מדברי הרב דבמכחיש נאמן אפי' אומר שעבר בפועל ושם בר"ן מבואר להיפוך גם בח"מ סי' רמ"א [ויש גמגום בדבריו במ"ש משמע אם התנאי בקום ועשה וצ"ל בשב ואל תעשה או דכוונתו דביטול התנאי הוא קום ועשה] ודבר זה תלוי בחילוף גירסאות בר"ן שם שלפי הנוסחא שלפנינו בר״ן כתוב בלשון הזה ומיהו בתנאי שבשב ואל תעשה משמע דבין בקידושין בין בגירושין כל אחד נאמן בשאין חבירו מכחישו אבל במכחישו כגון אומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שלא תשתי יין עד יום פלוני כתב הרמב"ן ז"ל שאע"פ שאמר לה עברת על תנאך מקודשת ולא כל הימנו לאוסרה שכל תנאי שהוא בביטול מעשה אין חוששין שמא בטלתו וכו' ולפי לשון זה מבואר לכאורה כדברי הב"ש אבל הוא תמוה שהרי התחיל כל אחד נאמן בשאין מכחישו אבל במכחישו וכו' והי' צריך לומר דבמכחישו אינו נאמן וסיים להיפוך דנאמן ואין חבירו יכול להכחישו. גם מה זה שכתב ולא כל הימנו לאוסרה הילכך הדבר ברור שיש חסרון בדברי הר"ן וכמו שהוגה עכשיו וכך צ"ל אבל במכחישו כגון אומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שלא אשתה יין עד יום פלוני והיא אומרת לא נתקיים התנאי נאמנת אבל בגיטין אם אמר לה ע"מ שלא חשתי וכו' ומעתה הדבר מבואר להדיא כדברי הרב בהג"ה דדוקא בגירושין הוא דאמרינן דודאי לא עברה בקום ועשה להנשא באיסור וזה שכתב לא כל הימנו לאוסרה וכן הראי' מדברי הגאונים הנ"ל לא שייך רק בגט אבל בקידושין שהיא מתקדשת בשב ואל תעשה ואם עברו אינה מקודשת שפיר יש לחוש שעברו שאין בזה איסור כלל וזה ברור. ולפי זה גם מה שכתב מקודם בשניהם אומרים דעברו התנאי אין נאמנין להביא ראי' מגט אינו כלום דקידושין לא דמי לגט בהא כדמוכח מדברי הר"ן. גם מה שכתב בשב ואל תעשה ואומר שעבר בפועל והשני אינו יודע אינו נאמן ג"כ אינו מוכרח כלל דבקידושין לא שייך סברא זו כלל ואין נ"מ לעובר בפועל או בשב ואל תעשה בתנאי קום ועשה ולא חילק הר"ן רק להיפוך באומר שלא עבר דבשב ואל תעשה נאמן ובקום ועשה לא וכל זה ברור:

(סב) וי"א דאפי' בקום ועשה נמי כ"כ הרמב"ן והרמ"ה רק בדברי הרמ"ה סיים רבינו ירוחם דהוי ספק מקודשת ולא כן משמע ברמב"ן] והר"ן נחלק עליהם דאפי' בשמא הממע"ה והוא תמוה לפע"ד מלבד מה שהקשיתי לעיל דהתם נמי עכ"פ ספק הוי וחייב לצי"ש א"כ ממילא הכא הוי ספק כן אפי' אי נימא דהר"ן נמי רוצה להוכיח עכ"פ דהוי ספק ולא דנאמן לגמרי אבל באמת הא נמי ליתא דהא כל תנאי דמהני לבטל מעשה מתנאי ב"ג וב"ר ילפינן לה א"כ דבר פשוט הוא דלא מהני לבטל רק במה שפירש בתנאו אבל מה שלא נתפרש בתנאי לא עדיף מתנאי שאינו כפול דלא מהני א"כ כ"ש זה כיון שאין בלשון על מנת שאדבר עליך לשלטון רק שידבר לא שהיא תעמוד אצלו בעת שידבר הילכך ממילא כל שאומר שדיבר מהני שלא התנה שלא יאומן לומר שדיבר רק היא תאמר שדיבר וכיון שסתם אין לך רק מה שפירש בתנאו אבל בתנאי בינו לבינה הרי מבואר שיקיים התנאי והרי היא מכחשת שלא קיים וחזר הדבר להממע"ה משא"כ בתנאי חוץ ממנה והיא אינה אומרת שלא קיים התנאי רק שתצטרך לומר שכך הי' התנאי שהיא תדע וכיון שלא נתפרש זה בתנאי לא איכפת לן [וכעין זה כתב הרא"ש בתשובה בטעם דמהני ביטול התנאי ע"ש בב"י שהביא דבריו] ועוד דבלא"ה יש להבין האיך מדמה להממע"ה כיון דכאן האדם הרוצה לישא אותה אסור לו לישא שאין מוציאין מידו כלום וע"כ דחזקת פנוי' שהוא בא להוציא מחזקתה הוי מוציא מחבירו ולפי זה יש לומר אפי' לר"נ ור"י דחזקת ממון אלים אפי' בשמא היינו דוקא בחזקת ממון שבא להוציא דבר ממש מחזקתו אבל כאן דאין מוציאין דבר מחזקה ממש [וכבר נתקדשה בוודאי ואיתרע החזקה] בהא כ"ע מודים דברי עדיף ועכ"פ דברי הרמב"ן והרמ"ה נראין עיקר ור"י כתב שכך מפורש בתוספתא א"כ הכי עיקר כהי"א שהביא הרב:

סימן לט. המקדש את האשה על מנת שאין עליה נדרים ומומין ועל מי להביא דאיה אם נמצאו ובו ז סעיפים:

סעיף א. המקדש את האשה ע"מ שאין עלי' נדרים ונמצא עליה (א) אחד מג' נדרים אלו שדרך בני אדם להקפיד עליהם שלא תאכל בשר או שלא תשתה יין או שלא תתקשט במיני צבעונין אינה מקודשת (ואינה צריכה גט) (טור) וה"ה לנדרים שבינו לבינה דהוי בכלל נדרים שדרך בני אדם להקפיד עליהם נמצא עליה גדר חוץ מאלו אע"פ שהוא אומר מקפיד אני אפי' על זה ה"ז מקודשת ואם אמר לה (ב) ע"מ שאין עליך כל נדר אפי' נמצא שנדרה שלא תאכל חרובין אינה מקודשת ויש מי שאומר שחוששין שמא תלך אצל חכם ויתיר לה (ולכן אסורה להנשא בלא גט):

(א) אחד מג' נדרים. הר"ן הביא דעה דכל נדרי עינוי נפש בכלל ואלו ג' לאו דוקא וראייתם מהך דהמדיר את אשתו שלא לאכול אחד מכל הפירות דלולא דהוא נתן אצבע וכו' היתה יוצאת בלי כתובה והר"ן הכריח מן הירושלמי דליתא מדחשיב בהתנה בפי' חרובין ש"מ דבלא התנה אין כל נדרי עינוי נפש בכלל ובאמת הוא תמוה דפשיטא דחרובין לאו נדרי עינוי נפש הם דאל"כ למה נקט בנדרי עינוי נפש הא בפי' אפי' נדר שאינו עינוי נפש אינה מקודשת וע"כ דבאמת אינו עינוי נפש. גם מה שהקשה מן התוספתא בקתני בין מאכל רע בין יפה לק"מ דבתוספתא יוציא ויתן כתובה קתני והיינו דהוא גרם א"כ שפיר קאמר בין רע בין יפה אבל להיפוך בהיא נותנת אצבע שפיר יש לומר דרע לא כמו חרובין ומה שדחה ראייתם משום דברייתא אפי' בהנך ג' מיירי לכך הוצרך לומר דהוא נותן אצבע ג"כ לק"מ דפשיטא דאי משום הא לא הוי צריך לומר בנדרה היא וקיים לה דהמדיר שלא לאכול אחד מכל מיני פירות בקל מצי מיירי שלא בהנך ג' ומדמוקמינן לה דוקא ש"מ דבכל נדרי עינוי נפש כך הדין דוקא היכי דהוא נתן אבל בהיא נותנת אין לה כתובה וכ"כ הריטב"א ז"ל להדיא פרק המדיר בד"ה באלו נדרים וז"ל פי' לאו דוקא הם אלא אינהו וכל דכוותייהו ויש בה עינוי נפש או הוא מדברים שבינו לבינה ונקט ההיא דשכיחי טפי וכדתני ההוא דמסכת נדרים אילו הן נדרי עינוי נפש שלא תאכל בשר וזה ברור:

ויש להראב"ד ז"ל בזה דברים שאינם מחוורים ומה שכתבנו נכון וברור עכ"ל. הרי שראה הריטב"א ז"ל דעת החולקים ולא נראו לו דבריהם:

אמנם בעיקר הראי' שהביאו מהך דהמדיר שלא לאכול פירות אני תמה שהרי בהכרח אנו צריכין לחלק בין נדרה תחתיו לנדרה קודם כמ"ש הר"ן דאל"כ תיקשי מאי פריך מ"ש כתובה דלא גט נמי לא ליבעי וקשה מה ענין כתובה לגט שהרי אפי' קידש בלי נדרים כלל שהיו קידושיו קידושין גמורים ואח"כ נדרה אין לה כתובה דאי אפשי באשה נדרנית