תפארת יעקב אבן העזר קידושין י

כדמוקמינן בש"ס אבל בהא אין הפרש בין ישראל לעכו"ם כלל וזה ברור וכן נמי הא דנחלקו בש"ס ר"ש ורבנן אי מחשבה מהני ג"כ ע"כ בידוע בעדים שגנב או גזל דאל"כ ליכא למ"ד דוודאי מיטמא דכיון דליכא עדים שגזל כלל מנין לנו שאינו שלו ואין הבעלים יכולין להוציא ממנו ובשביל הודאותו של גזלן לא יוציא מידי טומאה וע"כ שידוע לנו שאינו שלו רק של זה והשתא אפי' בישראל לא שייך יאוש כלל רק הם נחלקו לחלק בין גנב לגזלן ושפיר מקשה ממתניתין דקתני גנב וגזלן ובתרווייהו מהני יאוש ואפי' בעדים כמו שכתבתי אבל הך סיפא המציל מן הנהר דהוא עצמו ראה שגזל אין צורך לעדים כלל דהוא המציל מיד הגזלן שרואה אותו גוזל כמו מציל מן הנהר ובהא שפיר שייך לחלק בין ישראל לעכו"ם וזה ברור והשתא בקידושין דע"כ דיש עדים שגזל או שגנב דאל"כ פשיטא דהוי קידושין דלמי אנו מאמינים שהוא גזל באמר א"א וע"כ דידוע שהוא גזל וגניבה א"כ אפי' בישראל לא מייאש והשתא לא קשיא מהא דאמרינן לית דחש להא דר"ש ושם בישראל דהתם מיירי בעדים דוודאי קידש לפני עדים וחטף לפניהם ובעדים לא שייך חילוק זה כלל ואי לא קי"ל כר"ש לא הוי יאוש אפי' בישראל והשתא מה שכתב הרמב"ם פ"י לחלק בלסטים בין ישראל לעכו"ם מיירי אפי' בגזלן דמיירי בלא עדים כמ"ש שם להדיא ובהא שפיר מחלקינן בין עכו"ם לישראל כפירש"י בלישנא בתרא כנ"ל אבל בהלכות כלים לענין טומאה דמיירי בעדים כנ"ל א"כ בגזלן לא הוי יאוש רק בגנב [ומ"מ מה שחילק הרמב"ם בהלכות כלים בין גנב לגזלן וכאן לא חילק כלל משום דסובר דרק לענין טומאה אמרינן דמטמא משום דיכול להיות דמייאש ומטמא מספק אבל לא דנימא דוודאי מייאש הילכך לגבי קידושין דבא לומר אם נתייאשו הרי זו מקודשת וודאי הוצרך לומר שנתייאשו בוודאי] כנ"ל ברור לדעת הרמב"ם אמנם מה שיש עוד להקשות הוא מה שכתב הרמב"ם שם בנטלו מוכסין חמורו ומשמע התם להדיא דמיירי בעכו"ם ומ"מ כתב דמייאש ובש"ס מבואר דגזלן בעכו"ם לא מייאש וביותר קשה דהא הך מתניתין בידוע מוקמינן לה בש"ס ואנן כמ"ד בידוע הוי יאוש קיימא לן רק בסתם נחלקו והאיך כתב הרמב"ם שחזקתן שנתייאשו הבעלים ונהי די"ל דמיירי בישראל כמ"ש הלח"מ שם אבל עכו"ם קשה חדא למה לא מוקי משנה בישראל ולמה לי' לאוקמא בידוע ועוד דעכ"פ הי' לו להזכיר בידוע דמהני בעכו"ם שזהו דין המשנה לפי מה דאוקמוה בש"ס לכן נראה דסובר הרמב"ם דמה שאמרו בידוע אין הכוונה דמיירי דשמענו דאייאש דהא במתניתין קתני מפני שהבעלים מתייאשין רק הכוונה אי בידוע מהני מתניתין בידוע דכיון דמכרו לאתר שהחליף עמו הוי כמכירה בהא וודאי מייאש והוי כשמענו דאייאש כי מאחר שאינו עכשיו ביד הגזלן כלל רק מכרו לאחר הוי וודאי יאוש רק למ"ד דאפי' שמענו דאייאש לא מהני דכיון דידע מאן גזלי' אמר דמחר מוקים לי' בדינא א"כ סברא הוא דאפי' כה"ג לא מהני יאוש וזה שכתב הרמב"ם שזה כמכירה הוא ולכך חזקה שנתייאשו אבל לא עדיף הך חזקה מידוע שנתייאשו והא לא אפשר לאוקמא בידוע באמת ומהני הכא משום דהוי כמכירה דכיון דקתני מפני שהבעלים מתייאשין לא משמע בידוע כמ"ש הרשב"א בתשובה הנ"ל וכל זה ברור לפע"ד ועיין לקמן בד"ה ונודע שקנה מ"ש שם:

(ב) או בחמס. עב"ש מה שהקשה על הב"י בח"ה סי' ל"ד ונעלם ממנו כי קושית הב"י הוא קושית התוס' בסנהדרין ושם בח"ה חמה בחומים על דברי התוס' כמ"ש הב"ש כאן על הב"י ועמ"ש שם סי' ט"ו ט"ז דלק"מ ודברי התוס' וכו' נכונים ומ"מ כתבתי בס"ק י"ג שם ליישב דיש לומר דהתם דבא לידו בהיתר אפי' איסור דרבנן לא משמע להו אבל בעלמא נהי דאיסור תורה לא משמע להו אבל מדרבנן יודעין דאסור לגזול חפץ מחבירו בע"כ וליתן לו מעות עבורו הילכך פסולין ודרבנן כמו עבר עבירה מדרבנן ע"ש וקושיא זו שהקשה ב"י כאן הקשה ג"כ על ר"י שפסק קוברי המת ביום ראשון פסולים מדרבנן במה נפשך אי לא משמע להו איסור אף מדרבנן לא יפסלו ואי משמע להו איסור יפסלו מדאורייתא וזהו כוונתו כאן דע"כ דכאן ידעו דאסור הואיל ובאיסור בא לידו דאל"כ אפי' מדרבנן לא יפסלו וא"כ יפסלו מדאורייתא או דשאני התם דמיגו דחשוד לפטרו בלא שבועה לא אמרינן אבל לא בוודאי חשוד למסור לו שבועה או עדות ודו"ק ע"ש היטב:

(ג) ונודע שקנה אותו דבר ביאוש. עח"מ ריש ס"ק א' מה שכתב בזה ולפעד"נ שלא הי' כוונת הרמב"ם לזה כלל דוודאי יש להבין לפי סברת ה"ה דיאוש ושינוי רשות ביד האשה מהני א"כ תיקשי הא דקאמר רב ש"מ ממתניתין המקדש בגזל אינה מקודשת ואפילו בגזל דידה מבואר להדיא דגזל אחרים פשיטא לי' דמוכח ממתניתין דאינה מקודשת מכ"ש דגזל דידה ועיקר הוכחת רב הוא על גזל דאחרים וכן מוכת בסוגי' דפריך אדר"י דאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים דמיירי בגזל דאחרים ואי עיקר חידושו של רב בגזל דידה לק"מ ומה שכתבו התוס' דבלא שדיך גזל דידה גרע הוא דחוק דהא רב בלא שדיך וקאמר אפילו גזל דידה ומ"ש מהרש"א דהכוונה אפילו גזל דידה דבשדיך מהני מ"מ בלא שדיך לא. לא הבנתי דאי יש צד רבותא בגזל דידה בלא שדיך הואיל ומהני בשדיך א"כ אין קושיא לר"י ואי ליכא צד רבותא מאי אפילו וברור דמה דאמרו קמי' דר"י היינו מה שחידש רב בגזל דאחרים דלא מהני מכ"ש מגזל דידה ובהא ס"ד דר"י פליג דדוקא גזל דידה אינה מקודשת ולא בגזל דאחרים והיינו דמקשה הא ר"י גופא סובר אפילו בגזל דאחרים אבל מה שאמר רב גזל דידה זה מוכת ממתניתין וכ"ע יודי בזה והיינו דפריך לרב מברייתא. דמיירי ג"כ בגזל דאחרים וקתני מקודשת ש"מ גזל דאחרים עדיף ומשני לעולם גזל דידה עדיף וברייתא בגזל דידה כדמוקי לה בחר הכי בשדיך. עכ"פ ברור דעיקר הוכחת רב ממשנה דהמקדש בגזל אינה מקודשת מכ"ש מגזל דידה והשתא תיקשי מנא לי' הא דילמא מתניתין כר"ש דס"ל סתם גזילה יאוש בעלים ובגזל דאחרים באמת היתה מקודשת רק בגזל דידה אינה מקודשת לולא דהי' של שביעית משום דליכא שינוי רשות כסברת הרמ"ה ודבריו מוכרחין בש"ס דפריך מהך ברייתא דכנסי סלע שאני חייב לך אהך ברייתא דקידשה בגזל וקשה מאי קושיא דילמא כר"ש אתיא דסתם גזילה יאוש בעלים או דמיירי לאחר יאוש לכך מקודשת משא"כ בחוב אינה מקודשת וע"כ כסברת הרמ"ה דבגזל דידה דבהכי מיירי ברייתא לא מהני יאוש דליכא שינוי רשות. לכן נראה לפע"ד דסובר הרמב"ם דלא מהני שינוי רשות אפילו בגזל דאחרים וטעמא רבה איכא כיון דאינו נותן לה דבר הגזול רק באופן שתתרצה להתקדש לו א"כ כל כמה דלא נתרצה להתקדש לו לא הוי שינוי רשות כלל והרי מקדשה בדבר שאינו שלו כלל ועוד קשה מה שהקשה הב"ש ס"ק ג' אי הודיע לה שנגנב ליכא תקנת השוק וצריכה להחזיר הדמים ואי לא גילה דגניב יכולה לומר אין רצוני להתקדש בגניבה ועוד הקשה אי בגנב מפורסם לעולם צריכה להחזיר הדמים ואפילו בגנב שאינו מפורסם מ"מ מדאורייתא אינה מקודשת ועל כל אלה מפרש הרמב"ם דלא מהני יאוש רק אם קנה אותו דבר בקנין עם היאוש באופן שחתת ידו נקנה לו ואינו צריך לשלם רק דמים א"כ בהא פשיטא דאם קידש בו אשה דאינה צריכה להחזיר כלום ומקודשת גמורה היא ולק"מ:

ואי קשיא הא מדברי ר"י בגזל ולא נתייאשו והקדיש לא מהני מבואר דלאחר יאוש מהני אף דלא הוי שינוי רשות רק גבי הקדש לא דמי כלל דהקדש ומחנה שאינו מקבל שום דבר תמורתו רק נותן או מקדיש לחלוטין ומסלק אותו דבר מרשותו בלי תמורה כנגדו לכך הוי שפיר שינוי רשות שהרי נסתלק מרשותו ובא ליד אחר אבל בקידושין לא סילק עצמו מן החפץ עד שתתרצה להתקדש לו וכל כמה שלא נחרצות ברשותו הוא וא"כ מקדשה בדבר שאינו שלו כנ"ל ברור ומיושב קושית הב"ש ס"ק ג'. גם דברי ר"י שהביא הרב בהג"ה יתפרשו