תפארת יעקב אבן העזר גיטין קעו

ועוד קשה לי אי ס"ד דקטנה לא מתגרשה כשיש לה אב א"כ למאי דס"ד דכחצר אבי' דמיא תיקשי בלא"ה מ"ש קטנה דל"ה כחצירו. ובהא אפשר לומר דקטנה לא מיקרי חצר המשתמרת כלל ואפי' לס"ד דלא בעינן משתמר לדעתה אבל משתמרת בעינן דהא דחצירו שא"ק שלא מדעתו אוקמה בחצר המשתמרת ואף דמדברי התוס' שם משמע דהיכי דדא"מ ל"ב משתמר אפשר דלא ס"ל להרמב"ן והרי"ף כך ואדרבא מדפריך לעולא ועובדא דר"ג וזקנים והתם משתמר כמ"ש התוס' שם וע"כ דעולא באמת קאמר אפי' משתמר ל"מ כדמוכח מדבריו פרק הזורק כמ"ש התוס' שם ראי' מעולא דל"מ משתמר והיינו דמקשה מר"ג וזקנים ועלה משני דא"מ שאני וסגי במשתמר ול"ב לדעתו אבל לכ"ע משתמר בעי' ואפי' להתוס' נראה דהיינו דוקא במתנה אבל בגט אפי' אי לא נימא חוב הוא לה בעי' משתמר עכ"פ ודו"ק אבל הנ"ל קשה ואמת דהרי"ף פרק האיש מקדש נקט באמת ספיקו של רבא אי יד הוי אי חצר ותמה עליו הר"ן דאידחי' בש"ס ובאמת לפי הנ"ל י"ל כן אבל בש"ס מבואר דא"א לומר כן. גם מה שהביא הרמב"ן ראי' מהך דמאמר לפענ"ד יש להעיר דשאני מאמר דבעינן עכ"פ שיודיעה כדאיתא התם הילכך הודעת קטנה לאו כלום הוא משא"כ גט. ועוד קשה לי לפ"ד הרמב"ן הנ"ל למה לא נסתפק רבא אי קטנה מקבלת גט בחיי אבי' ועי' בלשון בעה"ע ונראה שהרגיש בזה גם בלשונו סתר ראיית הרמב"ן הנ"ל עיי"ש

אך אמנם יש לי ראי' ברורה לסברת הרמב"ן ז"ל ופירושו דודאי יש לתמוה דמשני באין לה אב ופריך מסיפא וקאמר חסורי מחסרא והדבר תמוה דכי אנו מוכרחין לאוקמא באין לה דוקא דתיקשי לן סיפא אנן בכל גוונא מוקמינן לה דקטנה אינה עושה שליח לעולם ונערה יש חילוק בין יש לה אב לאין לה אב ואטו אי הוי נקט התנא מפורש קטנה בין יש לה אב בין אין לה אב אינה יכולה לעשות שליח קבלה פשיטא דל"ה מצינן למידק דנערה בכל גוונא יכולה רק בנערה יש חילוק ושפיר קתני סיפא ואם אמר אבי' ובשלומא אי היינו מוכרחין לאוקמא באין לה אב דוקא ניחא אבל מי מכריח לאוקמא באין לה אב דוקא בכל גווני מיירי ואדרבא תנא דמתני' הא גופא אתי לאשמעינן דבכל גוונא אינה יכולה לעשות שליח ובכה"ג עכ"פ מגורשת כשיגיע לידה ולענין ביטול השליחות הוי הרבותא באין לה אב ולענין הגירושין כשיגיע לידה הוי הרבותא אפי' יש לה אב וכללא הוא דבכל גווני מיירי וא"ש. אבל לפ"ד הרמב"ן ניחא דכל כמה דנוקמא מתני' ביש לה אב ג"כ מוכח בהכרח דנערה אפי' יש לה אב מצי שווי' שליח דכל הספק אי נערה מצד עצמה מקבלת או בתורת שליח של אבי' וכיון דקטנה ביש לה אב מתגרשת ואין קטן נעשה שליח א"כ ע"כ מצד עצמה א"כ כ"ש נערה ולמה לא תעשה שליח וע"כ דמוקמי' לה באין לה אב לגמרי ולא מיירי כלל ביש לה אב דבהא א"מ כלל ושפיר מקשה והא קתני סיפא והוצרך לומר חסורי מחסרא וז"ב [ואי קשיא אי משום שליחות למה תתגרש בע"כ וכי אדם נעשה שליח בע"כ י"ל דמשוינן לה כחצירו ומ"מ קטנה לא כנ"ל ובהכי הי' אפשר ליישב דברי הרי"ף שכתב הספק אי הוי כחצר דלס"ד ודאי ל"ה ידע בספיקו של רבא אי הוית שליח או לא לכך א"א לומר משום חצר אבל לפום מה דמקשה רבא ממתני' דקטנה מוכח דספיקו אי נערה משום שליח אבי' או לא א"כ הדרינן לספיקו דהוי משום חצר ומשום שליחות דזכות הוא לו או אפשר לפמ"ש לעיל דבע"כ לכ"ע מתגרשת מצד עצמה כמו קטנה יתומה רק כל הספק במדעתה ובהא נעשית שליח אבל קטנה אינה נעשית שליח]

והשתא נמי לא קשיא למה לא נסתפק רבא בקטנה דודאי כדמספקא לי' לרבא ולא ידע ממתני' פשיטא לי' דקטנה לא דאי קטנה מצי מקבלת גיטה ל"ה מסתפק בנערה דודאי אפי' אי נערה מצי משוי שליח אין הכרח דקטנה מקבלת אבל להיפוך אי קטנה מקבלת מוכרח דנערה משוי שליח ולכך לא מספקא לי' רק בנערה ובתר הכי דשמיע לי' מתני' דקטנה מקבלת פשיטא לי' דנערה מקבלת ודחינן לי' דבאין לה מקבלת ולא ביש לה אב

גם בלא"ה נלפענ"ד ליישב קו' התוס' בשם ריב"ם דאטו מי לא עסקי' שעשתה שליח כשהיא קטנה ואח"כ נעשית גדולה כשהגיע לידה ועיקר הדיוק מהא דקאמר קטנה שאמרה דבשעה שאמרה דוקא קטנה ולא נערה אבל כשהגיע לידה מצינן למימר דכבר היא גדולה וקמש"ל דלא נימא כיון דלקבלה נתן לו א"מ כלל קמש"ל כמו באומר התקבל גט לאשתי דאדם יודע כו' ה"ה הכא אדם יודע שאין שליחות לקטנה ונתן להולכה הילכך כיון דמהש"ס מוכח כהרי"ף ורמב"ן כמ"ש נלפענ"ד להכריע בענין זה כך דבע"כ יכול לגרשה אפי' יש לה אב דכבר כתבתי דבהא מודה רש"י וכן הרי"ף והרמב"ן אפשר דמודים בזה ואדרבא נראה לכאו' דהכל מדעתה מיירי דאי בע"כ האיך תתגרש מתורת שליח ואין אדם נעשה שליח בע"כ וע"כ דבע"כ טעמא אחרינא איכא לכ"ע דבהא לא בעי' דעת האב כלל ולא זכתה לו תורה רק גירושין מדעתה ואפשר לומר עוד דאפי' ר"י מודה בגירושין בע"כ והיינו לישנא אין שתי ידים זוכות דהיינו במידי דזכות והשתא אין צורך כלל למה שפירש"י דנקט נערה וה"ה קטנה דבקטנה אין מחלוקת רק בע"כ ובהא לא פליג ר"י כלל דודאי לא בעינן דעת האב רק דת"ק סובר כיון דיכול לגרש בע"כ ממילא אמרי' דלא בעי' דעת האב כלל אפי' כשמתגרשת מדעתה ור"י פליג בזה אבל בע"כ מודה הילכך לפענ"ד דקטנה מתגרשת ע"כ שלא מדעת אבי' אבל מדעתה שהוא אינו רוצה לגרשה בשום כפי' והכרח רק שתקבל היא מרצונה בזה נראה פשוט שאינה יכולה לקבל גט בחיי האב ואפי' ביתומה נלפענ"ד פשוט דכה"ג אינה יכולה לקבל גיטה דאין רצון לקטנה כמ"ש לעיל וצ"ע כי לא מצאתי לאחרונים בענין זה

סעיף ו. קדשה אביה כשהיא קטנה ומת או שנשאת אם מבחנת בין גיטה לדבר אחר (י) דהיינו שנותנים לה צרור וזרקתו אגוז ונוטלתו וי"א דהיינו משתגיע לעונת הפעוטות (דהיינו בת שית או בת שבע כל חד וחד לפום חורפיה) (טור) מתגרשת על ידי עצמה ואם אינה מבחנת וגירשה ע"י עצמה אינה מגורשת אבל ע"י אביה מתגרשת אפי' אינה מבחנת (יא) ויש מי שחולק ואומר שכל שאינה מבחנת אינה מתגרשת אפי' ע"י אביה: הג"ה. ע"ל בסדר הגט סעיף צ"ו כיצד כותבין לקטנה המתגרשת על ידי אביה

(י) דהיינו שנותנים לה צרור. זהו מה שנחלקו בחילופי הגירסאות וכתב הרשב"א דמסתבר דלא כהרי"ף דודאי להפקיע קידושין דאו' בעינן דעת טפי ולפעד"נ דהא ליתא דאדרבא דגירושין כיון דבע"כ הם לא בעי' דעת תדע דחרשת מתגרשת ובודאי אין בה דעת וקרוב שתהא משלחה וחוזרת דמה"ט לריב"נ א"מ א"כ קטנה בצרור וזרקו אגוז ונטלו לא גרעה מחרשת דלא בעי' דעתה ואפי' אמר לעדים ראו גט ואמר לה כנסי שט"ח מהני משא"כ בקידושין דבעי', דעתה דהיינו דעת המתקדשת א"כ בעי' דעתה טפי ועוד דהא לעיל אמרו בברייתא כל שמבחנת בין גיטה לד"א ואי ס"ד דבשנים תליא מילתא הול"ל שיעור בשנים. ועוד דפשיטא דצרור וזרקו אגוז ונטלו מבינה היא בין דבר לדבר והוי מבחנת בין גיטה לד"א ומה"ט לא זכר הרמב"ם צרור וזרקו דזהו בקטן וכנגדו