תפארת יעקב אבן העזר גיטין קמג

ונשואין וכבר כתבתי לעיל שיש לדחות דבר זה דאין הכוונה כלל שהוא אומר בלשון הזה רק הספק בכוונת התנא. ולענין דינא נראה לפע"ד עיקר דבכהאי גוונא הוי כמו חוץ מלבד מה דיש להוכיח כן מן המשנה דלא נתנו עצה להתנות בעל מנת כמ"ש בס"ק שלפני זה. אבל בלא"ה כיון דיש מחמירין בעל מנת שלא תנשאי ג"כ והיינו מדאמרי' בש"ס דד' זקנים השיבו על דברי ר"א ויש מהם אפי' בעל מנת אבל אי נימא דרבנן לא מידי רק בלא תנשאי אתי שפיר דר"ט דפריך בעל מנת לא פריך רק בלא תנשאי ולא תבעלי דבהא שייך להק' דעוקר דבר מה"ת שהרי אי אפשר שתבעל לו כלל אבל בעל מנת שלא תנשאי דלא אמר רק נשואין א"כ ביבם דקונה אפי' במזיד דרך זנות א"כ יכול לבעל אותה ואי משום דאי נימא יבם קונה הוי כנשואין וגם בזה הי' התנאי מלבד מה דאינו נראה כלל ואדרבא כל שאמר לא תנשאי לא הי' הכוונה רק נשואין מדעתה ולא בזנות בע"כ דאל"כ הרי דקדקו התוס' דר"א מתיר לכל אדם חוץ לאותו איש אפי' לכתחילה ולא חיישינן שתנשא א"כ אכתי האיך תנשא לאחיו ניחוש שימות ותבעל ליבם בע"כ דהוי כנישואין וע"כ או דעל זה לא התנה או דכיון דהוי כנישואין ממילא בטל הגט ואינה יבמה שלו ולא הוי נישואין א"כ ה"נ לא נמצא עוקר דבר מן התורה כלל שהרי יכולה להבעל בזנות בע"כ ולגבי יבום די בזה וא"ת דחשיב כנישואין ובטל הגט א"כ לא מיקרי יבמה כלל ולא נעקר דבר מן התורה רק הקושיא בלא תנשאי ולא תבעלי ובהא באמת נחלקו רבנן ור"ע נמי דמותיב על מנת ע"כ בלא תנשאי ולא תבעלי דוקא פריך דבלא תנשאי גרידא מה ס"ד דר"ע דמ"ש מכל תנאי דעלמא וע"כ דס"ד דדוקא דר"ע דדוקא בתנאי שבידה לא חיישינן כמ"ש התוס' וכאן אין בידה שלא להבעל בע"כ וה"ה בכל תנאי דאין בידה ובש"ס דחשיב לה פירכא דלא משמע להו דכיון דאין זה כריתות יהא כל הכריתות תלוי בידה ומחמת נאמנותה יהא כריתות אבל בלא תנשאי גרידא דבידה פשיטא דמודה ר"ע ור"א ב"ע נמי דפריך כריתות דבר הכורת בינה לבינו ג"כ דוקא בלא תנשאי ולא תבעלי דאין זה כריתות דאכתי אשת איש היא אבל כל שהותרה בזנות כריתות מיקרי ועוד דר"א ב"ע נמי דוקא בחוץ קאמר אבל בעל מנת מ"ש משאר תנאי דעלמא וכ"ש בלא תנשאי דאין זה רק תנאי בעלמא והיינו דקאמר דראב"ע לית לי' פירכא משום דאיכא למימר דבחוץ קאמר או בעל מנת שלא תנשאי ולא תבעלי והא דלא קאמר דראב"ע במאי אי בחוץ כמו לאינך ומזה דייק הרמב"ן דאפי' בעל מנת קאמר הא ליתא דאין הכרח דראב"ע יאמר בחוץ דוקא דאיכא למימר דגם בעל מנת ואי משום דמ"ש מכל תנאי דעלמא מ"מ הא לר"ע נמי קשה קושיא זו ומ"מ פריך ואולי גם ראב"ע פריק לה ואין להפריח בשביל פירכא זו דלא קאמר רק בחוץ אבל רבא דקאמר דלית לי' פירכא משום דאיכא למימר בחוץ קאמר וליכא פירכא וז"ב. ולפ"ז נראה עיקר להכריע דבעל מנת שלא תנשאי ולא תבעלי ודאי הוי כמו חוץ רק בע"מ שלא תנשאי גרידא בזה יש מקום לצדד להקל ואף דמה שהקשה הב"ש מהך דקאמר אי חוץ לותיב חוץ אי על מנת לותיב ע"מ לק"מ דנהי דרבנן נחלקו בע"מ ג"כ אבל פשיטא כיון דר"א פריך פירכא בעל מנת מה דלא שייך בחוץ וכן להיפוך א"כ מנין לו דפליג ר"א בתרווייהו דילמא חדא מודה לרבנן מחמת פירכא דאידך ורבנן פליגי בתרווייהו אבל בלא"ה כיון דהראי' מד' זקנים לא שייך בלא תנשאי גרידא כמו שבארנו נראה שיש לצדד להקל דיעבד אבל בע"מ שלא תנשאי ולא תבעלי אין להקל כלל כמו שבארנו ונידון אם יכולה להנשא מיד לחוש שמא תעבור על התנאי יתבאר במקומו בס"ד בסי' קמ"ג באריכות

סעיף ב. היה אותו פלוני שהוציא מכלל הגט בחוץ או באלו מי שאין קדושין תופסין לו בה ה"ז גט כשר (ה) אבל אם קידושין תופסין לו בה אע"פ שהוא מחייבי לאוין אינו גט (ו) וה"ה אם שייר קטן ויש מי שאומר דבשייר קטן הוי ספק מגורשת (טור בשם ר"ח)

(ה) אבל אם קידושין תופסין. ויש להבין לדעת הרמב"ם דכל חייבי לאוין אין אי' רק בקידושין אבל בביאה בעלמא לא א"כ תיקשי למה לי טעמא דקדושין תופסין תיפ"ל דאסר ביאה מה שהיא מותרת מכח חייבי לאוין ובש"ס מספקא להו אי שייר בביאה הוי שיור לפשוט ממתני' וליכא למימר משום דמ"מ איכא איסורא דלא תהי' קדשה להרמב"ם כמ"ש הר"ר אברהם בנו בתשובה הביאו הכ"מ א"כ תיקשי מאי מבעי' בש"ס חוץ מזנותך דהא ודאי לא הוי שיור דבלא"ה אסור מכח לא תהי' קדשה וע"כ דשאני איסור א"א מאיסור לאו [ועוד דכבר כתבתי לעיל סי' כ"ו דגם הרמב"ם מודה כל שאינה מוכנת ומופקרת כמבואר בדבריו בהלכות נערה בתולה ע"ש] א"כ למה לי תפיסת קידושין ומזה יש להוכיח כמ"ש הב"ש בשם הדרישה דחוץ מנישואין ליכא ספיקא דהוי שיור אפי' היתר זנות א"כ מתני' מיירי שהיתר ביאה ואסר קידושין לכך תליא בתפיסת קידושין ועי' בסמוך

(ו) וה"ה אם שייר קטן וכו'. דין זה צריך בירור היטב דבש"ס איתא חוץ מקידושי קטן מהו ופירש"י שאמר חוץ מפלוני והוא קטן נראה מדבריו שבא לפרש לא שאמר כהאי לישנא חוץ מקידושי קטן רק שאמר חוץ מפלוני והוא קטן ובאמת יש לתמוה דהא פשיטא דבאמר חוץ מפלוני והוא בר ביאה דהיינו בן תשע ויום אחד א"כ היא נהרגת עליו א"כ שייר בביאה דידה עכ"פ ואפי' תימא דחוץ מזנותך לא מהני היינו דוקא היכי דלא שייר בנישואין אבל הכא דכל מה דאיכא לשייר שייר ודאי שיורא הוא ואפי' אי נימא דהיינו הך בעי' דחוץ מזנותך עכ"פ מוכח דהכא לא בהכי מבעי' לן דא"כ בלא"ה יש ספק מכח חוץ מזנותך והוי לי' למבעי' באת"ל

ונראה לי ברור דאין כוונת רש"י רק לומר דלא נפרש שזכר בפי' קידושי קטן דלא אסרה עליו בגדלות הלל. לכך פי' דהוא אסרה לעולם רק הואיל ועכשיו הוא קטן מבעי' לן אבל בלא זכר קידושין כלל בלא"ה הוי שיור מכח ביאה דידה ולפ"ז אני תמה על הטור שכתב בפשיטות שייר קטן ולא זכר קידושין כלל והביא דעת ר"ח דהוי ספק מגורשת ולפי הנ"ל בהא מודה ר"ח דאינה מגורשת דשייר בביאה רק בקידושין מספקא לי' לר"ח דלא גריס מקטנה בש"ס כמ"ש ב"י ואולי סובר הטור דהאי נמי כחוץ מזנותך דמי ואכתי בספיקא עומד ובש"ס בעי לפום סברא דחוץ מזנותך לא מהני או דהוי ספק ולפי האמת הכל בספק וצ"ע בזה כי נראה לי ברור דבהא ליכא ספיקא ולא דמי לחוץ מזנותך מהאי טעמא דאמרן

עוד יש להסתפק בענין זה באומר חוץ מקידושי קטן ולא אסרה בגדלות כלל דלפום פשטות הש"ס מקטנה אפי' בכה"ג הוי שיור ואדרבא בכה"ג שאסרה בגדלות ג"כ מהיכי תיתי לא יהא שיור דהא אסרה עליו לעולם ומאי ענין זה לקטנה המתגרשת דאין נפ"מ רק במה שהוא עכשיו משא"כ הכא וע"כ דרק בכה"ג מבעי' לן שלא אסרה רק בקטנות ולפ"ז י"ל דבהא סובר ר"ח דהוי ספק אבל באסרה לעולם מודה ר"ח דהוי שיור דבהא ליכא ספיקא ואף דמפירש"י ודאי איכא למידק דאפי' בהא מבעי' לן אבל לדידי' ודאי איפשט בעיין א"כ מנא לן לעשות פלוגתא לר"ח דיש לומר דמודה בהא רק בקידושי קטן מספקא לי' גם מדלא פשט הך בעי' מעכו"ם ועבד כמו בעי' דבתר הכי משמע דמיירי שזכר קידושי קטן בפי' ואין ענין לעכו"ם ועבד וצ"ע בזה: