שלטי הגיבורים על בבא קמא לג

לדברי הרא"ש שם והטור ח"מ סי' שנ"ד שבח דגזילה דגזלן הוי אפי' שלא נשתנה אצלו דגזלן כלל מכל מקום הוי שלו לא שנא שבח דאתי ממילא כי האי דלידה וגיזה לא שנא שבח דאתי מחמת הוצאה ל"ש נתייאשו הנגזלים קודם שהשביח ל"ש לא נתייאשו בכל ענין שבח שע"ג גזילה דגזלן הוי ונראה דהיינו טעמא משום תקנת השבים דאילו משום שינוי תינח פרה ריקנית ונתעברה דאיכא העיבור דהוי שינוי לדידיה וכן טיעון הצמר הוי שינוי לדידיה אלא שאר חפצים דליכא למימר בהו דאיכא שינוי מאי איכא למימר אלא ודאי דמשום תקנת השבים הוא ואינו נראה לומר דכל שבח דאתי על הגזילה אותו השבח נקרא שינוי דהא איכא שבח דחוזר לברייתו דלכ"ע לא הוי שינוי והיה צריך לחלק בין שבח לשבח ומדנקט בסתם כל שבח שע"ג גזילה דהוי דגזלן אלמא דטעמא משום תקנת השבים הוא ולהרא"ש ודאי כי קנינהו לגוף הגזילה וגם השבח שעליו מסלק הנגזל בדמים הלכך כשהשבח שעל הגזילה אינו דבר דהוי שינוי שאינו קונה גוף הגזילה אלא השבח נראה דכשמחזיר לו הגזילה שמין לו השבח ונוטל מן הנגזל דהא לעולם ס"ל דבדמים מסלקי' ולא בגוף השבח ומיי' פ"ב מהל' גזילה ס"ל דאע"פ דשבח דגזילה דגזלן הוי מ"מ איכא חילוק בין השביח קודם יאוש בין לאחר היאוש ובין שבח דאתי ממילא ובין שבח דאתי מחמת הוצאה וזה דכל שבח שהשביחה הגזילה לאחר יאוש הנגזל אפי' לא היה שינוי בגזילה כדי שיקנה אותה הגזלן מ"מ שבח הגזילה הוי דגזלן לגמרי מפני תקנת השבים וכשמחזיר לו הגזילה שמין לו השבח ונוטל מן הנגזל לא שנא אם השבח הזה שהשביח הגזילה הוא שבח דאתי ממילא לא שנא אם הוא שבח דאתי מחמת הוצאה דבכל ענין לאחר יאוש הוי דגזלן לא שנא אם השבח עדיין על הגזילה בשעה שתבעו הנגזל לדין כגון שגזל פרה ריקנית ונתעברה אצלו ובשעת העמדה בדין עדיין לא ילדה לא שנא אם השבח [אינו] ע"ג גזילה בשעת העמדה בדין כגון שכבר ילדה בכל ענין אם נתייאש הנגזל קודם שיבא השבח על הגזילה אותו השבח דלאחר מכאן הוי דגזלן ואם השבח הוא דבר שעושה שינוי בגזילה אז קונה הגוף דגזילה דאינו משלם אלא דמיה וקונה השבח לגמרי ואי לא אייאש נגזל קודם שיבא השבח על הגזילה אז יש חילוק בין שבח דממילא ובין שבח דאתי מחמת הוצאה דשבח דאתי מחמת הוצאה כגון שפטם הבהמה מדידיה הוי דגזלן אפי' לא אייאוש אבל שבח דאתי ממילא לא קני גזלן אלא ברשות הבעלים היא עדיין ודוקא אם השבח הוא מידי דאינו עושה שינוי כגון לידה וגיזה ועיבור וטעינה למיי' אבל מידי דעושה שינוי לעולם קני וכבר כתבנו לעיל דאיכא מ"ד דיאוש כדי קני לגמרי בכל הדברים ומ"ש הטור ח"מ סי' שנ"ד בשם מיי' וז"ל ואם אחר יאוש השביחה משלם כשעת הגנבה כיצד גנב או גזל פרה מעוברת ונתייאשו הבעלים ואח"כ ילדה משלם דמי פרה העומדת לילד והפרה והולד ישארו לגנב עכ"ל דבר זה לא תמצאנו במיי' וט"ס הוא בטורים ע"כ דאי אמרת דהפרה והולד ישארו לגנב נמצאת אומר דלידה למיי' הוי שינוי וכמה קושיות קא קשו אהדדי חדא ממיי' לממיי' גופיה דאיהו כתב שם בסמוך דאע"ג דילדה אינו קונה גוף הפרה והכא אומר שקנאה וכן מטור אדידיה דהא בסי' שס"ב כתב למיי' לידה לא הוי שינוי הלכך נראה בעיני דט"ס הוא ואם אינו טעות צ"ע וא"כ מ"ד הכי קני הגזלן שבח דגזילה נוטלה היא בגוף השבח גופיה ולא בדמים והביא דעת זה המ"מ שם פ"ב מהל' גזילה ודכוותה נמי גבי גזלן שמכר והוריש השבח שע"ג גזילה למיי' לא קני אם לא נתיאשו הבעלים קודם מכירה ולהרא"ש קני אפילו לא נתייאשו הבעלים ודע דלכ"ע פיטום שהוא ממילא אותו השבח אינו דגזלן אפי' ביאוש בעלים אם לא היה שם שינוי וכ"כ הטור ח"מ סי' שס"ב ומכאן יש תימה קצת על הטור דבסי' שנ"ד השיג על מיי' במה שמחלק מיי' בין שבח דממילא ובין שבח דמחמת הוצאה והוכיח בדבריו דאין חילוק בינייהו והכא בסי' שס"ב כתב דדוקא קני שבח דפיטום שמחמת הוצאה ולא שבח דפיטום דממילא ותו מה חידוש השמיענו שם דשקיל שבח דפיטום דע"י יציאה פשיטא הוא דשקיל שבח כי האי ולא גרע מהיורד לשדה חבירו שלא ברשות כדאיתא פרק המניח ודוחק לומר דס"ל לטור דאיכא ב' מיני שבח דממילא והיה נראה לומר דפליגי בהא דלמיי' חשיב לידה וגיזה שבח דממילא והטור חשיב ליה שינוי גמור כמו שכתבנו והלכך למיי' בשבח דגיזה ולידה לא קני משום דהוי שבח דממילא והטור פליג עליה וסבר דודאי אילו הוי גיזה ולידה שבח דממילא הדין עם מיי' דלא קני ליה גזלן לההוא שבח אבל אינו חשיב שבח דממילא אלא הוה שינוי גמור וקני גוף הפרה והשבח ובשבח דממילא הן שוין אלא דלמיי' מוכח דקני כל שבח דממילא דלאחר יאוש חוץ מיוקרא וזולא דלא קני ליה אפי' ביאוש אלא בשינוי כמו שכתב הכל פ"ב מהלכות גזילה ואפשר דלדידיה פיטום דממילא נמי קני גזלן לאחר יאוש דהוה לדידיה כי גיזה ולידה וא"כ בזה פליגי דלטור ח"מ שס"ב גם פיטום דממילא הוי בכלל יוקרא וזולא דלא קני ליה אלא בשינוי גמור ביוקרא וזולא וסמ"ג עשין ע"ג ס"ל כמיי' דלא קנה השבח עד אחר יאוש ואע"פ שלא כתב דין השבח היכא שמכר והוריש מ"מ ודאי דבשיטת מיי' הוא דהכי מטין כל דבריו שם: