שבות יעקב חלק א עז

שמעון כך וכבר נשבע או לוי הלך למ"ה וק"ל ומה שהשיג עוד שם בתשובה בדין אם לוי רוצה לתבוע שמעון השליח אי יכול לומר לאו בעל דברים דידי את והשיג על תרומת הדשן והש"כ בסי' קכ"א ס"ק ל"ז וכאלו נתעלם מהם משנה ערוכה פ"ב דשקלים ע"ש ושטעו טעות גמור: לעד"נ שאין כאן אפ' קצת טעות דהרי המרדכי פ' הגוזל כתב להדיא א ראי' לדין זה מפ"ב דשקלים וכ"כ מהרש"ל בסי' ל"ז ומשם העתיק הש"כ דבריו ואיך יטעו בזה: אלא פשוט דגם הת"ה ה"ק היכא שהמעות אינו של מי שנשתלח לו שאין לו הפסד כמו בנדון דהת"ה שלוי אין לו היזק שהממון הוא של ראובן וגם לא נתן מידו לידו כלום אז יכול לומר לאו בעל דברים דידי את משא"כ היכא דנתן מידו לידו אף שאין הממון שלו ודאי הוי בעל דברים דידיה וכמו שפסק שם הת"ה וכי היכא שהממון שלו שהוא נפסד אף שלא נתן מידו לידו הוי בעל דברים דידיה וכדאית' בשקלים פ"ב וכן מבואר במרדכי פ"ב ר"פ הגוזל והוא ברור: ומעתה גם דברי הש"כ שם נכונים שכתב הטעם שהשליח יכול לומר כיון שאין המעות שלך ואין אתה מפסיד כלום כי המשלח ישלם לך ולא ירצה להשביעני כי יאמין לי שנאבד משא"כ אם מת המשלח שהוא הלוה או הלך למ"ה שאז מפסיד הנשלח אף שלא נתן לידו צריך לישבע השליח כמו שנשבע השליח לגזברים כדאיתא במשנה פ"ב דשקלים נמצא דבריהם ברורים והוא ניהו דקטעי גם מ"ש שם בתשובה וז"ל אך קשה במ"ש הת"ה דאם פוטר אותו מן השבועה וכו' לק"מ דה"ק הת"ה דאם פוטר אותו מן השבועה דהיינו על תנאי זה שיתבע וישביע את לוי ועפ"ז מתורץ ג"כ מה שמקשה שם על הש"כ בסי' קך"א ס"ק מ"ב וז"ל ולפ"ז אפי' פטר ראובן וכו' כוונתו דלא התנה על מנת שישביע את לוי שזה לא מתבאר מתוך דברי ת"ה וק"ל גם מה שהשיג הש"כ שם על הת"ה דבריו ברורים דיכול לכוף את שמעון קודם שנשבע שיתבע את לוי דכל שאינו מגיע לשומר הפסד ממון אף שמגיע לו איזה היזק מצד אחר מ"מ כל שהוא שומר אפי' שומר חנם כיון שאגיד בו בשבועה עליו לטרוח ומצוה להחזיר אבידתו כל שאינו נפסד ממון כמסקנת הש"ס פ' הגוזל קמא וכמ"ש הת"ה בסי' שך"ד וה"ה בשליח זה כי ראיות הת"ה בסי' ש"ח אינם מוכרחים ומה שמפקפק על זה בתשובת בית יעקב שם אין דבריו ברורים: אכן היכי שכבר נשב' שמעון ונפטר מראובן תו אין יכול לכוף לדון עם לוי רק הדין כמו בשומר רצה עושה עמו דין רצה עומד בשבועתו כדאיתא בהגוזל קמא ועיין בח"מ סי' רצ"ד ע"כ דברי בקצרה: וכלל היוצא מזה בנידן דידן ודאי דהמשלח אין יכול להשביע את הממונה כיון שהוא אינו יודע אם קבל שום דבר ואי משום שהשליח הוגד לו כיון שהוא נוגע בדבר אינו נאמן כמבואר בתשובת ת"ה שם ובש"ע סי' ע"ה לכן אין יכול להשביעו אותו אלא א"כ במעמד השליח וכן אין יכול להשביע את השליח לבד מה"ט כיון שאינו יודע אא"כ שהממונה מכחישו תחלה וכמבואר בש"ע סי' קך"א סעי' יו"ד וע"ש בש"כ סוק נ"ח ונ"ט: וגם השליח אינו יכול לתבוע הממונה אם לא שהמשלח תובע מתחלה לשליח דאולי מחל המשלח דכל שאינו תובע אין הב"ד יכול לכפות להממונה להחזיר השוחד כמשמעות לשון הרמב"ם והש"ע בח"מ סי' ט' דחייב להחזיר אם יתבענו הנותן וכ"כ הסמ"ע והט"ז ושאר אחרונים ומה דמשמע קצת מדבריהן דאם לא תבעו מיד הוי מחילה זה אינו כמ"ש בזה בספרי משפטי יעקב בסי' ט' דכל שאינו מוחלו בפירש יכול לתבעו כל זמן שירצה אך כל זמן שלא תבעו אין הב"ד נזקקין לו כי בלא"ה אין לדיין לפסוק יותר ממה שתבעו כדאיתא בש"ע סי' סעי' י"ו וכן הדין ג"כ ברבית וגזל ודלא כהסמ"ע דכל שאינו תובעו אין נזקקין לו אכן אם רוצה לצאת ידי שמים ולהשיב בתשוב' אזי צריך להחזיר אף אינו תובעו וכדאיתא להדיא ג"כ בשמואל א' פסוק י"ב את מי עשקתי וגו' ואשיב לכם כל זה הוכחתי שם בספרי בראיות ברורת (והשגתי ג"כ על הט"ז בי"ד סי' קס"א ס"ק ג' בדין אם מוציאין מדר' נתן שלא דק לע"ד) אבל אם המשלח גילה דעתו שלא מחל להממונה מה שנתן לו ע"י שלוחו ודאי דיכול השליח להשביע הממונה ואחר כך ישבע השליח שנתן ונפטר נגד המשלח כנ"ל ה"ק יעקב: שאלה קלו ראובן ושמעון נסעו יחד על עגל' אח' ולראובן היה סחורתו צמר גפן על העגל' ויהי כאשר נסעו יחד וישבו על העגלה שתה שמעון טוטן (שקורין בל"א טובק) ויהי כאשר שתה כמה ניצוצי אש נפלו מהקנה על העגלה ומחה ראובן בשמעון שילך מהעגלה כששותה כדי שלא ישרף סחורתו ולא השגיח בו ושתה הטובאק ואחר שעה או שתים בא ג"כ רוח שאינה מצויה ונפלו ניצוצת תוך הצמר גפן ונשרף הכל אי שמעון חייב לשלם היזקו או לא כיון שהרוח שאינו מצויה סייע בדבר גם אי דנין כלל דיני האש בזמן הזה תשובה במה דסיים אפתח ולברר תחלה אם דנין דיני האש בזמן הזה דבאמת המרדכי ריש פ' החובל והג"ה אשר"י בשם אבי העזרי כתבו בפשיטות דדנין דיני אש ובור אכן בשם מהרי"ח כתבו דספוקי מספקא ליה אי דנין בזמן הזה דיני אש ובור וכתב מהרש"ל פ' החובל סי' ה' לכן נראה דאין דנין אותו בבבל דלא שכיח עכ"ל וכוונתו כיון דספוקי מספקא ליה א"כ אזלינן בחד קולא לנתבע וחומרא לתובע: אכן בספרי משפטי יעקב הוכחתי דדנין דיני אש ובור: וכן משמעות סוגיא דש"ס פ' החובל וסתימות כל הפוסקים שכתבו כל דיני אש ובור ולא זכרו כלל שאין דנין בזמן בזה כמו בנזקי קרן משמע דדנין: וראיה ברורה לזה מהא דאיתא בהגוזל עצים גבי רב אשי ששרף שטר של חבירו ואכפיה רפרם לרב אשי ואיגבה מיניה ככשורי לצלמי ומסוגיא זו למד הטור וב"י בסי' א' דדנין דיני דגרמי בזמן הזה כיון דאכפיה רפרם לשלם ומהא שמעינן דגם דיני האש דנין: ומה שכתוב מהרש"ל דלא שכיח לא ידעתי מאין יצא לו כן דכמה סוגית משמעם להיפך וכעת פעמים אמרינן בש"ס באש שדרכו לילך ולהזיק ובב"ק דף ס' ע"א איתא קוצים דשכיח אש גבייהו וגם למה דקי"ל אשו משום חצו וחייב בד' דברים ה"ל בכלל אדם המזיק דדנין בזמן הזה כדאיתא בפ' החובל ובדף ק"ג ע"א פרש"י ג"כ ועוד דמילתא דשכיחא הוא ע"ש: ועוד דעל כרחך אף למ"ד אשו משום ממונא צ"ל דס"ל ג"כ דדנין בזמן הזה דאל"כ ה"ל להש"ס לומר ג"כ האיכא בנייהו בין למ"ד אשו משום חצו למ"ד אשו משום ממונא אי דנין בזמן הזה או לא: גם בסוגי' דפ' הזהב גבי שלא יאמרו נשרפו חיטך בעליה וכו' ומילתא דשכיח גזרו בהו רבנן משמע ג"כ דאש שכיח ודיני בור ג"כ שכיח כדאיתא בב"ק דף וי"ו ע"ב מ"ש בור דהיזקו מצוי ואע"ג דהתוספ' שם בדף ה' ע"ב בד"ה כי שדית וכו' כתבו דאין בור היזקו יותר מצוי מאחרים מ"מ עכ"פ משמע ששווים הם לנזקי שן ותו ראיה מהא דאיתא שם דף יו"ד הצריכא דלמה כתבה התורה במכה בהמה דפתח נבילה דניזק והדר כתבה התורה בשור שהזיק שור והמת יהיה לו לניזק וצריכא דאי הוי כתיב במכה בהמה הוי אמינא משום דלא שכיחא משא"כ המת יהיה לו דשכיחא ובדף נ"ג ע"ב מקשה הש"ס מה חזית דהמת יהיה לו דשור מפקת ליה לבעלים מטפלין בנבילה דלמא המת יהי' לו דבור לבעלים מטפלין בנבילה ומשני הש"ס מסתברא וכו' ולא קאמר דא"כ יהיה קשה הצריכא כיון דבור נמי לא שכיחא אלא ודאי דבור שכיח יותר ממכה בהמה ואם דנין בזמן הזה מכה בהמה לכ"ש בור: וכה"ג היה יכול לומר המסתברא דבור לא שכיח משא"כ בשור דשכיח אלא ודאי דבור ג"כ שכיח: ועוד ראיה ברורה דדנין דיני בור בזמן הזה ממה שפסק הטור והש"ע בסי' ת"ג בשור שדחף בהמה לבור בז"ה שאין דנין דיני קנסות אפ"ה בעל הבור משלם רק ג' חלקים משמע דדנין דיני בור בז"ה אף בלא תפס וגם בהג"ה אשרי סוף פ' שור שנגח פסק ג"כ הכי לכן נ"ל פשוט דדנין דינים אלו דאש ובור בזמן הזה ואין ספיקו של מהרי"ח מוציא מידי ודאי דדנים אלו הדינים בזמן הזה:. ועיין בתשובת חות יאיר סי' קס"ט שדן ג"כ בדין אש במעשה שבא לפניו ע"ש: גם מ"ש מהרש"ל שם דמש"ה אין לדון דיני אש בז"ה דאם יוודע הדבר למלכות ע"י מלשינות יאבד הנתבע בגופו וממונו עדי עד דיאמרו פושע הוא עכ"ל בזה שפתו ברור מללו במקומות שיש חשש זו אבל בנדון שלפנינו נראה דודאי אין לחוש חששא זו כיון שנשרף הסחורה על פני השדה דליכא חשש סכנה כלל: וכיון שזכינו לדין שדנין בזה מעת' נחקור על גוף הנדון דגרסי' בב"ק פ' הכונס דף נ"ט ע"ב בא אחר וליבה המלבה חייב ליבתה הרוח כולן פטורים: ובגמ' ת"ר ליבה וליבתה הרוח אם יש בליבוי כדי ללבותה חייב ואם לאו פטור ומקשה הגמרא אמאי להוי כזורה ורוח מסייעתו אמר אביי הכי במאי עסקינן כגו' שליבה מצד אחד ולבתה הרוח מצד אחר רבא אמר כגו' שליבה ברוח מצויה ולבתו הרוח ברוח שאינה מצויה ר' זירא אמר כגו' דצמרה צמורי (ופרש"י שלא נפח ממש אלא בנשימה כדרך המחמם בנשימתו את ידיו דאי' זה לבוב כלל) רב אשי אמר כי אמרי' זורה ורוח מסייעתו הני מילי לענין שבת דמלאכת מחשבת אסר' תורה אבל הכא גרמא בעלמא הוא עכ"ל: ופסקי הפוסקים כרב אשי דבתרא הוא אכן הרמב"ם פי"ד מ"ה נזקי ממון פסק בסתם ליבה וליבתה הרוח חייב וכתב ההמ"מ וב"י סי' תי"ח ומהרש"ל פ' הכונס סי' ך"ד הטעם דפסק כאינך אמוראי ודלא כרב אשי. ועיין בשפתי כהן לח"מ סי' תי"ח ס"ק ד' שהאריך ליישב דעת הרמב"ם בדרך אחר ובאמת דבריו דחוקים וכבר הארכתי בספרי תורת השלמים תוך השו"ת בסי' י"ג לדחות כל דבריהם וישבתי דברי הרמב"ם בטוב טעם ודעת להשוות דבריו עם דעת כל גדולי פוסקים ומה לי לכפול הדברים תעיין משם ותמצ' נחת מ"מ נראה דאף אם הלכתא כרב אשי מ"מ גם רב אשי מודה לדר' זירא דאם צמר צמורי ולא נפח ממש דפטור דצמר לאו כלום הוא וכמו שכתבו רש"י ותוספ' שם מילתא בטעמ' וא"כ פשוט בשתית הטובא"ק דגרע יותר מצמר צמורה ופטור כי לאו כלום עבד אכן יש לחייב מצד אחר והוא שכתב המ"מ דדוקא שלא היה הרוח בעת שהביאו העצים והאור אבל אם היה הרוח באותו העת שהביאו חייב האחרון עכ"ל: וכתב מהרש"ל שם בפ' הכונס וז"ל וכן נראה דמאיזה טעם פטרינן רוח שאינה מצויה דלא ה"ל לאסוקי אדעתיה א"כ היכא דהוי רוח שאינה מצויה בהאי שעתא הוי ליה לאסוקי אדעתיה ויותר מסתבר לחייבו מרוח מצויה שבא אח"כ וכן משמע מדברי התוספות עכ"ל וכן פסק הרב בש"ע סי' תי"ח סעיף ט' בהג"ה וא"כ גם בנדון שלפנינו כשבא הרוח שאינה מצויה ה"ל לזה לאסוקי אדעתיה ולסלק שתיית הטובא"ק מידו ומעגלה בפרט שמחה בו ראובן וכוון שלא עשה כן אף שלא נפח בו כלל הוי כאחד הביא את האור ומחויב לשלם היזקו כדין אש מהיפה שבנכסיו כנ"ל ה"ק יעקב: שאלה קלז במותב תלתא הוינא עם שני יושבי קרנות דלא גמירי ולא סבירי ואחר ששמענו טענת הבעלי דינים ורציתי לשאת ולתת עמהם רבו והכריעו דלא כוותי וגמרו את הדין נגד דעתי וסברתי אי דיניהם דין כדכתיב אחרי רבים להטות או נימא דקשר רשעים ועמי הארצים אינו מן המנין: