שבות יעקב חלק א עה

לא מתיבמות כמו חייבי לאווין וחייבי עשה וכדאיתא ביבמות פ"ב דף ד' ע"א במתני' כלל אמרו ביבמה וכו' וכן מוכח שם בגמרא דמקשה אחייבי לאווין וחייבי עשה (כפי מה שפי' תוספ' שם) יבא עשה וידחה את לא תעשה ומוקי הש"ס בכמה גווני ולא מקשה הש"ס קושיא יותר עצומה על שניות מדברי סופרים דקתני' במתני' אמאי דוחה העשה ועל קושיא כזו יהיה ננעלים ונסתרים שערי כמה תירוצים שבש"ס שם אלא ודאי דסובר הש"ס בשניות לא קשה מידי דעשהו חכמים כדאורייתא לענין נשואין במקום שב ואל תעשה ולפעמים העמידו דבריהם במקום כרת: ואע"ג דהרמב"ם פ"ו מ"ה חליצה ויבום דין יוד כולל דין השנייה עם חייבי לאווין ועשה דלא מתייבמת מטעם שמא יבא עליה ביאה שניה היינו משום דודאי לא חמיר דין השניה מחייבי לאווין ועשה שמסתמא לא עשהו לשניה כערוה החמורה ממש דא"כ ג"כ לא היתה חולצת אלא שחכמים עשהו עכ"פ כחייבי לאווין ועשה דחולצת ולא מתייבמת והכל מטעם אחד וא"כ ה"ה באנוסה מהאי טעמא לא ישאנה ויפה פסק הרמב"ם בזה: ואל תשיבני מהא דמקשה הש"ס בכתוב' דף ל"ה אלא שניות מדברי סופרי' כיון דמדאורייתא חזיה ליה אמאי אין לה קנס ומה קשה הא כעין דאורייתא תקון אי משום הא לא תברא דודאי גזירת חכמים כעין דאורייתא לא הוה רק לענין איסור נישואין משא"כ לענין קנס שלא יהא חוטא נשכר כיון דמדאורייתא חזיא אמאי אין לו קנס וזה ברור: וא"כ יפה פסק הרמב"ם דאנוסה שניה לא ישאנה: ולפי מה שכתבתי גם דברי הכסף משנה אפשר' לתרץ על דרך זה דאע"ג דשניה מצאו חכמים מקום לאסור כדאורייתא מ"מ לענין קנס מקשה הש"ס שפיר מטעם שכתבתי כנ"ל לתרץ וליישב דעת הראשונים אשר מימיהם אנו שותים ועפ"ז מיושבים ג"כ דברי הרמב"ם פ"ג מ"ה עבדים שמתרץ שם ג"כ הכ"מ כמו כאן ע"ש והכל בקנה א' עולה כנ"ל ה"ק יעקב: שאלה קלב עוד מהרב הנ"ל וז"ל ראיתי דבר תימא בכ"מ פ"א מ"ה נערה בתולה דין י"ב על מ"ש הרמב"ם היתה מחייבי עשה או שניה וכיוצא בהם שאיסורה מדברי סופרים בין התרו בו בין לא התרו בו חייב בקנס שאין כאן מלקות וכתב הכ"מ מ"ש הית' מחייבי עשה או שניה וכו' שם ת"ר עריות ושניות לעריות וכו' ופסק רבינו כלשנא בתרא דאמר שניות מחייבי לאווין ומשמע דוקא מחייבי לאווין אבל חייבי עשה לא משום דלשנא בתרא הוא ועוד דאתיא כר' יוחנן דאמר אין לוקה ומשלם אבל חייבי עשה דלית בהו מלקות לא עכ"ל ה"כמ וקשה דאי רמב"ם פסק כלשנא בתרא כר"ש בן מנסיא א"כ אף בלא התרו בו חייבי כריתות אינן משלמין קנס דהא ס"ל אשה הראויה לקיימה בעינן: אבל נ"ל דרבינו פסק משנתינו ריש פ' אלו נערות דאית ליה נערה הנערה מרבה חייב כריתות וחייבי לאווין דמשלמי' קנס היכי דלא אתרו וחייבי עשה ושניו' אף בהתרו ליכא מלקות: וכי תימא א"כ למה כתב רבינו היתה מחייבי מיתות ב"ד כגון בתו פטורים מן הקנס שנאמר לא יהי' אסון ענוש יענש וכו' תיפוק ליה בלא"ה הוי אשה שאינה ראויה לקיימה: אך זה בלא"ה קשה אמשנתינו למם לי הטעם בבתו מפני שמתחייב בנפשו אלא ודאי משו' טעמא דאינה ראויה לקיימא אינה פטורה רק משום קנס דחמשים כסף אבל בשת ופגם מחייב לפיכך הוצרך הטעם דלא יהיה אסון דפטור אף מבושת ופגם כן היה נ"ל ליישב ולדון לפני אדמ"ו אם דעתו הרמה מסכמת: תשובה הנה ודאי ראשית הדברים בצדק ואמת נאמרים ליישב דעת הרמב"ם דפסק כמשנתינו ודלא כר"ש בן מנסי' ושפתיו ברור מללו וכן מבוא' להדיא מתוך דברי הרמב"ם בפירש המשניות וגם הכ"מ נרא' שכוונתו לזה במ"ש שם וז"ל ועוד דאתיא כר' יוחנן דאמר אינו לוקה ומשלם וכו' ור' יוחנן לפרושי משנתינו קאתיא כמבואר שם בסוגיא פ' אלו נערות יע"ש והוא ברור: אך מ"ש מכ"ת תו וז"ל וכ"ת א"כ למה כתב רבינו וכו' עד אלא ודאי משום טעם דאינ' ראויה אינה פטורה רק משום קנס אבל בשת ופגם מחייב עכ"ד כל דבריו הם דברי תמה דהא להדיא פסק הרמב"ם פ"ב דין יו"ד כל בת שיש לה קנס יש לה בושת ופגם וכל בת שאין לה קנס כך אין לה בושת ופגם וכ"כ התוספות בפ' אלו נערות דף ל"ח ע"ב ד"ה יש בגר וריש פ' נערה שנתפתתה דאיתקש בושת ופגם לקנס דלמי שזה ניתן זה ניתן ועפ"ז נ"ל ג"כ נסתלק תמיהת הטור א"ה סי' קע"ו בהשגותיו על הרמב"ם בזה יע"ש: ועיקר הקושיא שמקשה מכ"ת על הרמב"ם ומשנתינו דלמ' איצטריך הטעם דלא יהיה אסון תיפוק ליה בלא"ה הוי אשה שאינה ראויה לקיימה נראה דמעיקרא לא קשה מידי דכיון דמרבינן חייבי לאווין וחייבי כריתות מריבויא דקרא שיש להם קנס כשלא התרו בהם אף שאינם ראוים לקיימם כדאיתא ריש פ' אלו נערות ע"ב א"כ אף חייבי מיתות הייתי מרבה וכמ"ש התוספת שם דמרבינן חייבי לאווין וחייבי כריתות מחד קרא לכן איצטרך לא יהיה אסון למעוטי חייבי מיתות והוא פשוט וברור בדברי הרמב"ם כנ"ל ה"ק יעקב: סליק חלק אבן העזר בעזר אל העוזר חלק חושן המשפט הלכות דיינים שאלה קלג מארץ לועז וז"ל ראובן היה לו דין ודברים עם שמעון וגזרת המלך שחמשה אנשים ישפטו ביניהם ולפי שאחד מהם היה קרוב לראובן ונסתלק מהדין צוה המלך ונתרצו הצדדים שידונו אותם הארבע אנשים הנותרים ונזרקה מפי החבורה אם נחלקו אלו אנשים כגון שלשה מחייבין או מזכים וא' אומר אינו יודע אם צריך להוסיף וכמה יוסיפו ואם יש להביא ראיה לדין זה מהרמב"ם פ"א מ"ה סנהדרין ולמאן מהפוסקים הוי סייעתא סוגיא דסנהדרין פ"א ליהוי כשנים שדנו וכו' עכ"ל השואל: תשובה מתוך תשוקת לשון השואל מבואר שרצונו להשיב לו כהלכה בחכמה ומלאכה ושיהא מים התלמוד מפוסקים ראשונים הקשת דרוכה: אך באשר נגעה בנו יד ה' ונשרפו כל ספרי' הנחמדים מ"מ כדי שלא להשיב ריקם אמרתי להשיב בקצרה ומועט יחזיק המרובה כיד ה' עלי הטובה: הנה אחר העיון בדברי הרמב"ם פ"א מ"ה סנהדרין שכתב וז"ל ב"ד של שלשה שאמרו שנים זכא' או חייב והשלישי אומר אינו יודע יוסיפו הדיינים שנים נמצא חמשה נושאים ונותנים בדבר וכו' אבל אם אמרו ארבע זכאי או חייב ואחד אומר אינו יודע או שאמרו שלשה זכאי ואחד חייב ואחד אומר אינו יודע בין שהיה זה שאמר אינו יודע בתחלה או אחר הולכין אחר הרוב עכ"ל: והנה צריכין ליתן טעם דמ"ש בבא דרישא מסיפא דהלא גם בשנים אומרים חייב או זכאי ואחד אומר אינו יודע ג"כ איכא רובא ואפ"ה אין הולכין אחר הרוב: ויש לפנינו שני טעמים האחד דדוק' בשלשה א"כ אם אמר אחד מהן אינו יודע הוי כמו שלא ישב בדין ונמצא הדין בשנים ואנן תלתא בעינן דדיני ממונות בשלשה וכן פרש"י בפ' זה בורר דף ך"ט ואף דלדעת הרמב"ם מצטרפין אותו שאמר אינו יודע ואי אמר טעמא שמעינן ליה מ"מ כל כמה דאמר אינו יודע כמאן דליתא דמי אבל לאחר שמוסיפין שנים נמצא שיש כאן חמשה אף אם אמר אחד מהם אינו יודע מ"מ נגמר הדין ע"פ ב"ד שהם שלשה: ועי"ל טעם שני לחלק דדוקא בתלתא כי אמר אחד אינו יודע כיון דמעיקרא אדעתא דתלתא יתיבי וכשאומר אחד מהם אינו יודע נמצא שלא נגמר הדין רק בשנים: משא"כ בחמשה אף שאמר אחד מהם אינו יודע מ"מ מתחלה לא יתיבי רק אדעתא דתלתא והאיכא תלתא: וכ"כ בכסף משנה ספ"ח מ"ה סנהדרין טעם זה ומביא סעד מסוגיא דש"ס דסנהדרין דף ה' דמקשה הש"ס על הא דאמר שמואל שנים שדנו דיניהם דין מהא דשנים אומרים זכאי ואחד אומר אינו יודע ואמאי להוי כשנים שדנו ומתרץ הש"ס שאני התם דאדעתא דתלתא יתיבי ע"כ ואפשר שזה כוונת השואל בלשונו שכתב ג"כ למאן מהפוסקים הוי סייעתא סוגיא דסנהדרין וכו' ולעד"נ שאין שום ראיה מסוגיא זו כלל: דהא כל סוגיא זו קאי אליבא דשמואל דס"ל שנים שדנו דיניהם דין אבל באמת ליתא לדשמואל כמו שפסקו הרי"ף והרמב"ם והרא"ש וא"כ אזלי לן האי תירוצא וק"ל והנפקותא בין השני טעמים הוא נדון השואל דלטעם ראשון אם אמר א' מהם אינו יודע מ"מ נגמר הדין ע"פ ב"ד של שלש וא"צ להוסיף ולטעם שני כיון דמעיקרא אדעתא דארבעה יתבי אם א' מהן אמר אינו יודע צריכן להוסיף דיינים והעיקר נ"ל כטעם הב' חדא שראיתי אבל נביאם נתנבאים בסגנון אח' דהיינו הב"ח וסמ"ע ואגודת אזוב דף ע"ו ושארי' יוסף בחידושיו ובתשובה סי' ל' כולם כאחד כתבו חילוק זה כדי להשוות דעת הרשב"א הובא בטור וב"י בש"ע סי' י"ג סעי' וי"ו אם בררו עשרה אנשים וא' אומר אינו יודע אף שכולם הושוו לדעת אחת אינו כלום כדי שלא יהא מתנגדים לדע' הרמב"ם וכ"כ הסמ"ע שמבואר כן ברשב"א עצמו ושכ"כ הכ"מ ע"ש וכן על כרחיך צ"ל בהרשב"א דהרי כדעת הרמב"ם מוכח להדיא במתני' דקתני שנים אומרים זכאי ושנים אומרים חייב ואחד אומר אינו יודע יוסיפו מכלל אם הרוב אומרים זכאי או חייב א"צ להוסיף ואיך יחלוק הרשב"א על סתמא דמתני' אלא ודאי דהחילוק אם יתיבי מתחלה אדעתא דתלתא או לא וכן נ"ל מוכח קצת בדברי הרמב"ם גופיה דאל"כ תקשה שבפירש המשניות פ' זה בורר שם כתב וז"ל ואם אירע עוד כזה המאורע וכו' או שאמרו הארבעה זכאי או חייב ואחד אומר אינו יודע יוסיפו שנים ע"כ והוא להיפך ממה שפסק בהלכותיו ואף שמצינו כמה פעמים שחזר בפסקיו ממ"ש בפי' המשניות מ"מ כל כמה דאפשר להשוות דבריו עבדינן: ועוד דאף את"ל שחזר בו מ"מ איך עלה על דעתו לפרש כן הלא משמעות המתני' הוא להיפך וכמ"ש: אכן לחילוק זה ניחא דיש לומר דמ"ש הרמב"ם בפי' המשניות מיירי דיתבי מתחלה אדעתא דחמשה אז אם א' אומר אינו יודע יוסיפו הדיינים שנים וכהרשב"א וגם בתשובת משפטי שמואל סי' צ"ב אף שברוב דבריו ופסקיו נמשך אחר הרמב"ם מ"מ פסק להאי דתשובת הרשב"א שם מכלל דלא פליגי וכדעת שאר אחרונים שכתבתי נמצא זכינו לדין בנדון שלפנינו דיתיבי תחלה אדעתא דארבעה אם אמר אחד מהן אינו יודע צריכן להוסף עליהם: אך עדיין הדבר מפוקפק ועומד כמה יוסיפו אף דמבואר בש"ס וכל הפוסקים דאין מוסיפין פחות משנים שנים מ"מ הלא על כרחך צריכן ליתן טעם לדבר דהוא לכאורה תמוה כיון שאחד אומר אינו יודע תסגי אם מוסיפין א' למלאו' החסרון ולפום ר