שארית יוסף עט

ברשותו ובפרק האיש מקדש מדמה דין הקדש לקידושין דגרסינן אמר רב ש"מ ממתניתין כו' וש"מ קדשה בגזל אינה מקודשת כו' עד כי סליק רבי זירא אמר להא שמעתתא קמיה רבי יוחנן אמר ליה מי אמר רב הכי. ומקשה והוא לא אמר הכי והא אמר ר' יוחנן גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש כו' ומתרץ ה"ק מי אמר רב כוותי הרי בהדיא שמקשה מדין הקדש על דין קידושין ואמאי לא מתרץ דקידושין חמור אלא סבר דדמי להדדי ואין לומר דרבי יוחנן דאמר אינו קדוש היינו מדאורייתא אבל לא נוכל ללמוד שאפי' מדרבנן אינו קדוש וא"כ נאמר שמדרבנן הוי קידושין אין לומר כן שהרי בתוס' בד"ה והוא לא אמר הכי והא"ר יוחנן תימא כו' מפרשים בהדיא מילתיה דרבי יוחנן דמדבר אפי' מדרבנן ואעפ"י שהתו' אינם מדברים רק בגזלן וזה אינו קדוש אפילו מדרבנן אבל מאן לימא לן דנגזל שמקדיש כנדון דידן דלא הוי הקדש מדרבנן מ"מ הואיל ורבי יוחנן כולל ב' דינים אלו ביחד שאמר שניהם אינם יכולים משמע ששניהם שווים כי אין סברא לומר דלצדדים קתני שהרי מסברא זו אוסר ריב"ק במרדכי היכא שלא נמלח מב' צדדים אפי' בדיעבד הואיל ורבא כתב דין זה גבי שצריך למלוח עד שלא יהא נאכל מחמת מולחה ואותו דין אפי' בדיעבד ומהרא"י מביא כל זה בהגהות ש"ד שער שמיני. ועוד נ"ל להביא ראיה דנגזל שקידש שאינו קדוש אפי' מדרבנן דאמרינן בפ"ק דב"מ ההיא מסותא דהוו מינצו עלייהו ביה תרי כו' עד קם חד מנייהו ואקדשה. קדוש או לא קדוש. ת"ש דאמר רב כל ממון שאינו יכול להוציא בדיינים הקדישו אינו קדוש. ופריך הא יכול להוציאו בדיינים קדוש ואע"ג דלא אפקיה והא"ר יוחנן גזל ולא נתייאשו כו' ומתרץ מי סברת במסותא מטלטלי עסקינן במסותא מקרקע עסקינן דכי יכול להוציא בדיינים ברשותיה דמריה קיימיה. ומאי מקשה דילמא דברי ר"י מן התורה אינו קדוש אבל בדרבנן קדוש כשיכול להוציא וכשאינו יכול להוציא אינו קדוש אפי' מדרבנן אלא ש"מ דדברי ר' יוחנן גם מדרבנן. וגם מזה ראיה שאפי' יש לו עדים לנגזל שאינו יכול להקדיש במטלטלי וכל שכן במעות דגמרא מוקי דווקא במקרקע כי יכול להוציא קדוש ולא במטלטלי וא"כ בנדון דידן נמי אע"ג דאיכא עדים שהדרייער שלו ויכול להוציא בדיינים מ"מ אינו יכול להקדיש הואיל והיא לא רצתה להחזיר לו וא"כ גם כן לא היה יכול לקדשה כו'. ואף על גב שכתב האלפסי דפקדון אע"ג דליתה ברשותיה קדוש ואולי יש לדמות נדון דידן לפקדון הואיל ולא בא לידה כדי להוציא כהלואה מ"מ נדון דידן אינו יכול להקדיש שהרי כתב האלפסי וז"ל היכא דאיתא פקדון גבי חבריה וכי תבע מיניה יהב ליה כמקרקעי דמי דקיימא לן כי היכא דאיתא ברשותיה דמריה איתא עכ"ל יש לדקדק מה לו להאריך לכתוב כי תבע מיניה וכו' אלא שמע מיניה דסובר דאי תבע מיניה ולא רצה ליתן כנדון דידן לא אפילו בפקדון. ועוד מלשון נימוקי יוסף משמע שר"ל שהאלפסי אינו מדבר רק בפקדון דמטלטלי ולא במעות פקדון דכתב וז"ל ומיהו מטלטלי דפקדון יכול להקדיש דבכל דוכתא ברשות דידיה נינהו וכמו שכתב הרי"ף משמיה דגאון עכ"ל. הרי שמפרש פקדון דמטלטלין דמשמע ולא מעות דאפי' אי תבע מיניה יהיב ליה לא יכול להקדיש. והטעם נראה לי לפי שמעות פקדון יכול הנפקד להוציא כדתנן פרק המפקיד דמותרין ואינם קשורים קשר משונה ישתמש בהן ולפיכך חייב בגניבה כו' מה שאין כן במטלטלין וק"ל, ונראה לי שגם בזה אני סותר