שארית יוסף מא

כמו אמר לכשיולד כמו שאבאר אח"כ מתוך תשובת ר"מ. ואין לומר הא שלכשיולד קנה דווקא לעובר אבל כשעדיין לא נתעברה כנדון דידן לא קנה אפילו כשאומר לכשיולד. אין לומר כן חדא דמ"ט קני באומר לכשיולד לפי שהקנין אינו עד אותו זמן שהם בעולם וא"כ מאי איכפת לן אם נתעברה או לא נתעברה הלא אין הקנין אלא באותו זמן שהם בעולם. ועוד יש לדקדק היטב מהטור ח"מ (סי' ר"י) שחילוק חילוק זה בין נתעברה ללא נתעברה דווקא גבי בנו וז"ל ואם זיכה לעובר שלו קנה אפילו לא אמר לכשיולד כו' עד ודווקא שכבר נתעברה אבל אמר לאשתו נכסי לבנים שתלדי אינו כלום עכ"ל. ואם היה חילק זה אף לאומר לכשיולד היה לטור גם כן לחלק לעיל מיניה גבי אומר לכשיולד. ועוד כתוב בפי' בתשובת ר"מ והמרדכי מביאו פרק מי שמת (דף רנ"ד ע"ב וז"ל ונשאל לר"מ על עסק אדם שיש עדים שהתנה עם בניו הראשונים קודם שנשא אשתו שניה שכל הבנים שיולדו לו ממנה ירשו חלקם בשוה עם הראשונים ולא נולד לה כי אם בת כו' עד ואפילו את"ל דבה"ג לא שייך למימר אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כמו שהבאתי ראיה מפ' יש נוחלין דשאני הא דקא מפיק לה בל' ירתון ופי' רש"י כיון דלא מקני להו מהשתא מידי אלא לכשימות ואז יורשין כבר בעולם ולא איקרי דשב"ל כו' עכ"ל. הרי מפורש הואיל וזמן הקנין לכשימות ואז הם בעולם קני והיינו ממש כנדון דידן שהרי חוב זה אין זמנה אלא שעה קודם מיתתו וגם כתוב בו לשון ירושה שכתוב ירשו בני ה' אלפים. רק שיש לעיין שהמרדכי מביא תשובה ופלפול ארוך בפ' יש נוחלין (דף רנ"ב ע"ד) ומסיק ומביא כמה וכמה שסבירא להו דקני ובעל אותה תשובה מסיק ולא נ"ל ומביא דקדוקים וראיות מ"מ אין ראיה שהמרדכי בעצמו סבירא ליה הכי הואיל ומביא אותה תשובה שהרי פ' מי שמת מביא תשובת הר"מ הנ"ל להיפך. ואולי מביא תשובה זו משום שכתוב בה שבעל התשובה ההוא בעצמו מביא כמה דעות דסבירא להו דקני וכתב שרשב"ם מביא ראיה מכתובת בנין דיכרין דקני מטעם דלא הוי דשב"ל משום דכתיב בו ירתין. וא"כ הוי דברי בעל התשוב' והרמ"ה הנ"ל יחידים כנגד רבי' דהיינו ר"ח והרשב"ם ועוד א' שקורא מורי קרובי והרא"ש ובעל טור ח"ה ור"מ וגם בתראי נינהו. ומה שבא עוד בשאולה אם בשטר ההוא טורף ממשעבדי נ"ל שטורף ממשעבדי. ונ"ל ראיה ממזון הבנות שניזונות אחר מיתת אביהן עד דתיבגרון והם אינם טורפים ממשועבדים. וכתב הטור (א"ע סי' קי"ב) הטעם משום דהואיל והוא תנאי ב"ד חיישינן לצררי הואיל ולא נתן להם שטר בפני עצמו אבל אם היה להם שטר טרפי עכ"ל. ואף כי החוב אחר מיתת אביהם: ועוד ראיה שהרי כתב ג"כ ואם התנה שיתן לבנות מזונות אפילו אחר שנעשו בוגרות טרפי ממשעבדי הואיל ולא הוי תנאי ב"ד עכ"ל. הרי שנראה שאף אם לא כתוב שעבוד נכסים רק שטר סתם על מה שחייב לאחר מותו מ"מ טרף משעבדי כ"ש שטר הנ"ל שכתוב בו שעבוד נכסים דטריף אף אם לא קני עד אחר זמן שיולדו ולאחר מיתה או שעה קודם. ואין להקשות משטר זכר שאינו טורף שכתב הר"ם והמרדכי מביאו פ' יש נוחלין (דף רנ"ג ע"ד) וז"ל על המתנה שנתן ראובן לחתנו וכתב לו שטר מתנה שיטול כאחד היורשים כו' עד וראובן זה יכול ליתן מתנה כל ימי חייו אעפ"י שכתב גובה מהיום ופירו' לאחר מיתה כו' עכ"ל. וסתם שטר כתוב בו