שארית יוסף לד

אותו שבא מכחה. א"נ כר' מאיר דדאין דינא דגרמא ומגבי בי' כשטרא מעלי' עכ"ל. הרי בהדיא דהתו' ידעו ודחו ראייתו ותירצו תירוץ אחר. וגם המרדכי בכתובות פרק האשה שנפלו (דף תקמ"ב ע"ב) והגהות אשיר"י מביאו פרק האשה מקשה קושי' תוס' אות באות ומתרץ תי' אחר וז"ל כיון שנשתעבד מקודם לכתובת אשת אחיו אלים שיעבודה ולא מצי מחיל מדר' נתן כו' עכ"ל. הרי בהדיא דגם למרדכי לא סבירא ליה הא דבעל התרומות הנ"ל ומתרץ בתי' דלא שייכי לנדון דידן להתם דלא מצי למעביד טיבותא לנפשיה ולמחול או משום שבא מכחה כתירוץ התוספות או משום כתובת אשת אחיו דאלים אבל אי לאו האי טעמא כנדון דידן מצי למעבד טיבותא לנפשיה אף כי מזיק אחריני. ועוד הלא י"ל שאף בעל התרומות מודה בנדון דידן שמה דסבירא ליה התם דאין יכול למחול משום דהתם נתחייב הבן ללוקח מדר' נתן דאמר כתיב ונתן לאשר אשם לו ר"ל שהבן נתחייב לאב והאב ללוקח ונשתעבדו נכסי בן ללוקח בין בברייתא נשתעבדו נכסי אחיו לאשה בכתובה אבל בנדון דידן לא נשתעבדו הבנים לאב כדי שיוכל לשעבד אותם לבנות שלא יוכלו לפטור עצמו וק"ל. וכעין סברא זו כתב ב"י (בסי' ס"ו) בשם בעל התרומות. ועוד שכל הנכסים בחזקת הבנים והבעלי תוס' והטור ח"מ מביאם לבסוף וגם האשיר"י ולפי מה שדקדקתי ג"כ במרדכי כולם מסכימים לזכות הבנים מי יוציא ממון לעבור על דעתם ולסמוך על דעת ב"ה הנ"ל לבד ובפרט שגם הוא י"ל שמודה בנדון דידן כנ"ל ולכן מי ימחה לבנים לברור לנפשם לשלם שח"ז האחד אלף זהו'. ועוד אפי' הוו שקולים מ"מ יש להכריע לקיים ירושה דאורייתא ואם אין ראיה ממש לדבר זכר לדבר שהרי כתבו התוס' פרק מי שהיה נשוי (דף צ"א) בדיבור המתחיל מועטים ונתרבו דבכל דוכתא אזלינן טפי בתר נחלה דאורייתא. ואם יטען הטוען הלא השח"ז נעשה על תנאי הברירה ומסתמא היה התנאי כדי ליתן המיעוט ואדעתא דהכי קק"ס האב עצמו נשיב לו מה לנו ולדעת האב הלא דברים כאלה שבלב אינם דברים דאיבעי ליה לאתנויי ועוד אדרבה נראה מתוך תנאי הבירור שעשה הכל לטובת הבנים וק"ל. ועוד לאחר שקנו מאחותם נתרצה האב ובודאי אדעתא דהכי שיקחו אלף כנ"ל. ואם יאמר האומר כשיתנו לשאר בנות כח"ז איגלי מילתא למפרע שכולם נעשה לענין זה וממה נפשך אם אדעתא דאלף ניתנו השטרות וכן אתה אומר שכך משמעות תנו לנו ג"כ לכל אחת אלף ואם סתם משמעותא שטר ח"ז קחו אתם ג"כ שח"ז ולא יותר כי באם היה השטר ביד אחותינו היינו טוענין ממ"נ ואתם ג"כ לא עדיפיה מיניה. אין לומר כן כי אף אם היה השטר ביד אחותם היה יכולת ביד האחים ליתן לאחת אלף ולאחרים שטר חצי זכר: והראיה יש לי להביא שכתוב בח"מ סימן שנ"א שאלה ראובן ושמעון הוציאו דייתיקי על לוי איך שאביהם צוה במתנה ש"מ לתת לכל אחד מנה כו'. עד ונתפשר לוי עם ראובן ופייסו בדמים כפי חלקו או קרוב לחלקו ולשמעון פשט לו הרגל כו' ופסק שיכול לומר לזה אני אוהב ואתן לו ולא לך כו' עכ"ל. הרי שאעפ"י שהיה לנו לומר שהוא כמודה בצוואת אביו ויהא מחויב גם כן לשמעון מכל מקום יכול לומר מפני האהבה אני עושה ק"ו לנדון דידן שאם היה השטר ביד אחותו היה יכול לומר לה אתן אלף מפני האהבה ולא לכם. וה"ה כשהח"ז בידו דכ"ש כמ"ש המרדכי