שארית יוסף לג

אצל הבת כו'. הילכך הפי' הנכון הוא שמת גם האב ואין לה תובע להם ירושה אלא זו הבת ואשמעינן תלמודא דאף בכי האי גוונא שהתחילה היא לעצמה שיכולה למחול לאביה והיא זוכה במקום אביה וכיוצא בזה מצינו פרק הגוזל קמא (דף ק"ח) הגוזל את אביו ונשבע ומת משלם קרן וחומש לבניו ופריך בגמרא (דף ק"ט) ונמחליה לנפשיה עכ"ל. בתוס' (דף פ"ו) תירצו שעתה שמחלה למה לא היתה חייבת לשלם ומכח ומתוך מעשה זה פסק הטור אבן העזר סימן ק"ה וז"ל מכרה כתובתה ומת הבעל ואח"כ מתה היא בנה יכול למחול והמכר בטל ואפי' אין יורש אלא הוא יכול למחול לעצמו כו'. והב"י כתב שראייתו ממעשה זה וכתב רבינו דבריו כדעת הרא"ש הרי שאעפ"י שאם היתה האם קיימת לא מוחלת. חדא שהיתה צריכה להחזיר לפחות המעות שקיבלה ולפי מקצת דיעות היתה חייבת לשלם הכל וגם לא היתה מוחלת למגרש אות' כי שונא שילח וגם הבת לא היתה מוחלת לאביה מטעם שהיתה חייבת לשלם לפחות מה שקבלה אמה ואפי' הכי כשהוא לטובתה מצי מחלי ולא אמרינן דלא עדיפא הבת מאמה שבודאי לא היתה מוחלת ואף כי עוקרת מעשה אמה לגמרי וגם הבת בעצמה לא היתה מוחלת. אלא ש"מ דלא אמרינן לא עדיפא מגברא דאתית מיניה אלא במקום שהראשון לא היה בכחו לעשות אבל במקום שיש בכח הראשון רק שאינו רוצה לעשות והשני דאתי מכחו רוצה לעשות שהוא טובתו יכול לעשות קל וחומר לנדון דידן שהברירה מבוררת בשטר ח"ז שיכולין הבנים לעשות מה שהוא טובתם וגם אין עוקרין מעשה אב לגמרי. ועוד אף כאן יכול להיות באמת שהבנים עדיפו מאחותם כי עתה בשעת שבא השטר ח"ז ליד הבנים נתרצה האב וקק"ס להקנות לבנים והוה כאלו הקנה להם מחדש האלף זהובים כי היה יודע כאשר הברירה בידם שיבררו ליקח אלף זהובים והוא קק"ס על זה מה שלא היה כשהשטר ח"ז בכח הבת. ואף כי רש"י פי' בענין אחר מ"מ הוא לא פליג בדין זה רק כפי משמעות הגמרא שהרי על הדין גופא מביא הרא"ש ראיה ברורה מגמ' דהגוזל קמא: ואעפ"י שהטור ח"מ בסימן ס"ו מביא בעל התרומות שכתב וז"ל אין היורש יכול למחול לעצמו להפסיד ללוקח כיצד ראובן הלוה לבנו בשטר ומכרו לאחר ומת ראובן לא יאמר הבן הואיל ואני יורש החזקתי למחול לעצמו כו' אלא פורע כל החוב ללוקח עכ"ל. ומביא בית יוסף ראיה וז"ל כתב בעל התרומות שמצא בספר הזכות שלמד כן מדתניא הרי שהיה נושה באחיו מנה ומת והניח שומרת יבם לא יאמר הואיל ואני יורש החזקתי אלא מוציאין מיבם וילקח בהן קרקע כו' ואם איתא אמאי לא יאמר הואיל ואני יורש החזקתי שמחלתי לעצמי ובטל שעבוד החוב מעיקרו אלא ודאי לא מצי מחיל עכ"ל. א"כ סבירא ליה שאינו יכול להטיב לו ולהזיק לאחריני ונאמר דה"ה בנדון דידן לא יוכלו הבנים ליקח הברירה לטובתם להזיק לאחרים מ"מ נראה לי לומר שהדין עם הבנים חדא שמפרש בהדיא שבכחם לברור. ועוד שהרי הטור ח"מ מביא דברי מאירים עיני הגולה דברי התוס' דפליגי ואמרי דיכול למחול וגם מביא דעתם באחרונה דש"מ שמסכים עמם והראיה שהביא בעל התרומות הלא התוספת פרק האשה (דף פ"א) מקשין על ברייתא זו וז"ל ונמחול לנפשיה דהא אמרינן המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול ואפי' יורש מוחל. ומתרצי' וי"ל דשאני הכא שאינו יורש אלא מכחה והוא רוצה להזיק אותם