שארית יוסף כה

בדבורו ולא שיהא מחוייב לקנות דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וכל דבר שאינו ברשותו מקרי דבר שלא בא לעולם כמו מה שאירש כו' עכ"ל. הרי בהדיא שאין אדם מקנה מה שאינו ברשותו אף כי בקל יכול לקנות ולא מחויב ק"ו לאלמנה זו שהקנתה בתה שאינה ברשותה וא"א לה להביאה לרשותה: והרא"ש הנ"ל הביאו בית יוסף וכתב וז"ל וכן כתב הרי"ף וכן דעת הרשב"ם וכן דעת בעל התרומות. והמרדכ"י מביא דעת רשב"ם סוף פרק המוכר את הבית וכן ב"ה וכן דעת הרמב"ם פרק כ"ב מהלכות מכירה וכתב הרב המגיד שכן דעת רשב"א. ואע"פ שכתב בעל העיטר והטור ח"מ מביאו סימן ר"י וגם המרדכי מביא תשובת ר"ן פ' המוכר את הבית דסבר כבעל העיטר דלא חשיב ד"ש ב"ל אלא כגון ששניהם מתנין ויודעין בדבר שלא בא לעולם אבל אם המוכר מתנה ליתן לו דבר פלוני והוא בעולם חיי' לקיים תנאו וכו' הלא כתב הטור שאין כן דעת הרא"ש ולעיל הבאתי כמה דעות דסבירא להו כהרא"ש ועוד נוכל לומר בנדון דידן מודה בעל העיטר שהרי תלה הטעם ששניהם יודעים בדבר שלא בא לעולם אז אינו יכול להקנות. ובנדון דידן שניהם יודעים שלא היה בידו שהרי לא נכתב בתנאים שיש לו כח מאחותו. אבל העיטר מדבר בדבר שסובר הקונה שיש ברשות מוכר כן משמע דברי בעל העיטר וגם תשובות הר"ן שמביא המרדכי הנ"ל מדברת בכה"ג שמכר לו חיטים ע"ש שיש לו שהרי כתב ואח"כ נמצא שלא היו לו בשעת הקניין משמע שבשעת הקניין לא ידעו שלא היו לו וק"ל. ועוד י"ל שמדבר בדבר המצוי ליקח כגון חיטים אבל בכאן אי אפשר לה ליקח מוד' והראיה שהרי בח"מ סי' ר"ב מביא כל אילו הדעות וכתב אלמא דמידי דשכיח חייב להעמיד מקחו כו' הרי בפי' שמהרא"י מפרש דווקא דבר המצוי ליקח וגם על זה כתב שאין להוציא ממון הואיל ופלוגתא דרבוותא הוא. ואף כי כתבו תלמידי רשב"א (פ' איזהו נשך) גבי מוכרת פירות דקל אע"ג דק"ל אין אדם מקנה דשב"ל מ"מ משעבד דבר שלא בא לעולם וכן כתבו התוס' (פ' מי שמת ור"פ אף על פי). ונדון דידן אולי יש לדמותו לשעבוד ועוד הרי כתב הטור סי' ס' והמחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם או בדבר שבא לעולם ואינו מצוי אצלו חייב ושם מביא ב"י ג"כ תשובות רשב"א שסובר כן וגם הטור מביא אח"כ תשובות הרא"ש וגם הב"י מביא סי' רי"א כתב ר' ירוחם בנתיב י"ז ולא תטעה בין מחייב עצמו חוב למקנה כי מחייב עצמו יכול לשעבד עצמו אעפ"י שאינו ברשותו אבל מקנה כו' עכ"ל. וא"כ בנדון דידן נדמה ג"כ או לשעבוד או שמחייב עצמו ליתן אחותו או להתחייב עצמו בקנס. והוה ממש כמו המחייב עצמו בפירות דקל שחייב: אבל נ"ל להביא ראיה ברורה שכל זה צריכי' אנו לומר שמדבר בדבר שסופו לבא לידו כפירות דקל שמפרש הטור בהדיא או שאינו מצוי אצלו ויכול לבסוף להביאם לידו שאף שאין הקנין יכול לחול על הענין שרוצה להקנות לו יכול לחייב עצמו שיתנם לו ר"ל שהוא יקנה אותו ענין אבל להתחייב עצמו בדבר שאי אפשר לבא לכחו לא דאטו תרקבי דדינרי יתן לבתה שהיא אחותו כי אין בידו לכופה והראי' שכתוב בטור ח"מ סי' וז"ל וכמה שכ' ר"ל הרמב"ם אם יהיה ואם לא יהיה ולא חילק בין היכא שהוא בידו אם לאו זהו תימא דבגמ' מחלק בזה ור"י חילק בו ופי' דבר שאינו בידו