שארית יוסף קמה

דאי לא קנה דאסמכתא היא כגון הלוהו על שדהו וא"ל אם אין אתה נותן כו' ומשמע בשמעתין דאסמכתא קניא היכא דאמר מעכשיו כו' עד ור"י כתב כאן בשמעתין דיש טעם בהא דקני אסמכתא בשמעתיה בין לרב נחמן מקמיה אהדריה מניומי לשאר אסמכתא דעלמא כיון דתחלת אסמכתא הוי דרך מקח וממכר שמשעבד זה שדהו בתורת משכון על מעותיו וגם עשה לו טובה שהלוהו לכן גמיר להתרצות לקיים תנאו כענין שאמר רב הונא ורב נחמן למר בשעת מתן מעות ולמר אפי' שלא בשעת מתן מעות. ומחמת דאסמכתא דשמעתיה ראויה לקנות יותר משאר אסמכתות כדפי' נ"ל שהוא קונה במעכשיו אפי' למניומי ולרב נחמן בתר דאהדרה מניומי. אבל שאר אסמכתות נראה שאינו קונה אפי' א"ל במעכשיו כדאמרי' בנדרים והלכתא אסמכתא קניא והוא דקנו מיניה בבית דין חשוב וסתם קנו מיניה משמע ק"ס ומסתברא דק"ס אינו להקנות לאחר זמן בתר דהדר סודרא למריה והכי משמע שמעתתא דנדרים אלמא דווקא במעכשיו קנו ואפי' הכי קאמר דלא קניא אסמכתא שלא בבית דין חשוב אפי' קנו מידו אלמא אפי' במעכשיו לא קני שאר אסמכתות שלא בבית דין חשוב ורבי מאיר פסק כן הלכה למעשה שאדם נאמן לשבע על משכון שנחלט בידו ושא"ל הלוה קני מעכשיו וזכה במשכון הואיל והמלוה עשה לו טובה ואסמכתא זו קניא במעכשיו בלא ב"ד חשוב הרי בפי' שדווקא במקום שעשה לו טובה לדעת הר"ם ולדעת ר"י שגם היה דרך מקח וממכר וזולת זה צריכות כל אסמכתות אפילו במעכשיו לק"ס ולבית דין חשוב. וגם הרא"ש כתב כלל ע"ב (סי' ז') כללא דמילתא לעולם הוי אסמכתא עד דאיכא תרתי לטיבותא לא גזים ואיתיה בידיה ונדון זה גזים שקיבל עליו בקנס אם לא יפרע בזמנו והוי אסמכתא ואסמכתא לא קניא אלא בקנין מעכשיו ובבית דין חשוב כדאיתא בנדרים (דף כ"ב) וכן פסק ר"ח בשם רב האי גאון ור"ת ור"י ז"ל בעלי התוספות. אמנם רב אלפס כתב בשם גאון דלא בעינן בית דין חשוב ולא כתב לא טעם ולא ראיה וכיון דרוב חכמי ישראל ז"ל כתבו דאסמכתא לא קניא אלא בבית דין חשוב לא מפקינן ממון אפומי דרי"ף דהיכא דקיימא זוזי לוקמו ואע"ג דכתוב בשטר דלא כאסמכתא לא מהני מידי כו' עד אבל אם נהגו כאן לפסוק כאלפסי דלאסמכתא לא בעינן בית דין חשוב לא באתי לסתור הדין אבל אם היה בא הדין לפני הייתי פוסק כמו שכתבתי ושלום אשר בר יחיאל. הרי שאפי' רב אלפסי סובר רק דלא בעי ב"ד חשוב אבל ק"ס בעינן וק"ל ובנדון דידן לא היה ק"ס. אך בזה יש לעיין שבנדון דידן נתן ראובן לשמעון המאה זהובים לידו וי"ל שקנאו במשיכה ומעכשיו כמו שכתוב בהגהות פ' איזהו נשך (דף קמ"ח) שמחלק בזה וז"ל ורבינו תם פירש בספר הישר דרב נחמן מקמיה דאהדרי' מניומי וטעמא דרב הונא משום דתפיס מלוה גופיה אבל בפ"ד דנדרים השליש תופס השטר בבית דין תפסו זכותיה ולא בעל דינו. א"כ משמע אפילו היכא דתפיס ליה מלוה גופיה לא קני דהא הדר ביה רב נחמן. ומכל מקום איכא למימר דווקא במקרקעי דלא שייכא ביה תפיסה כולי האי אבל מתפיס מטלטלי למלוה אפי' בלא מעכשיו אפי' למאי דאהדרי וכן ההיא דאתפס זכוותא אי אתפוס בעל דינו מבטלי בלא בית דין חשוב ובלא מעכשיו וכענין זה שמעתי מרבי יצחק הלבן אמנם צריך ראיה על זה ותו דלקמן מסיק על ההיא דא"ל דאי לא פרענא לך עד יום פלוני גבי מהאי חמרא הכי אמר משמיה דרבא כל דאי לא קניא ולא מחלק בין אתפס ללא אתפס ליה ומיהו במעכשיו קני ואפי' שוה טפי ממעותיו ואין בזה משום