שארית יוסף קמד

אין אדם מוריש שבועה לבניו ויוציא משמעון כי יתמי ראובן אין להם דאם לא כן למה יקח לוי משמעון יקח מהם לכך אנו אומרים אדם מוריש כי אין לשמעון על מה לחזור אבל נגד יודא אנו אומרים אין אדם מוריש כו' כי יחזור על יתמי שמעון שאפשר שיש להם כנ"ל בודאי יש להשיב לי מעשה שהיה כך היה אבל מ"מ למה כתב הכותב התשובה הואיל ויכול למצוא הדין בקיצור וק"ל. ועוד בר מן דין אף אם נאמר גם בנדון דידן אין אדם מוריש שבועה לבניו ואין חילוק בין יתומים לאחר מכל מקום הואיל והיתומים ואפטרופסים של יתומים תפשו אין מוציאין מידם כמו שכתב הטור חושן המשפט (סי' ק"ח) וז"ל קדמו יורשי המלוה ותפשו מנכסי הלוה אין מוציאין מידם אע"פ שמת לוה בחיי מלוה וכן פסק ריב"ש (סי' ע"ח) וגם בית יוסף כתב שהר"ן כתב כן בשם מקצת רבותינו ואף שכתב שרבינו האי חולק הלא הטור ח"מ (סי' ק"ח) והריב"ש (סי' ע"ח) בתראי וידעו דברי רב האי ולא נראה להם ואף אם המחלוקות בשוה מי הוא זה שיוציא מיתומים מה שתפסו וכל שכן דלפי בתראי וגם רוב החכמים הדין עמהם שאין להוציא מידם. העולה בידינו ששטר ח"ז אינו נגבה כי המטלטלים תפשה ומהקרקעות אין שטר ח"ז נגבה כי הנוסח בשטר ח"ז מלבד קרקעות וספרים והדירה חייב ליתן אם יש מותר מכתובתה אפילו קרקעות שאין שטר ח"ז נגבה מהן שכר הדירה גובין מהם בפרט באשר הוא תוך הזמן כאשר מובן מהתנאים. נאם הצעיר יוסף כהן: סח) שאלה על ראובן שתבע את שמעון נתתי לידך ק' אדומים ואמרתי לך אם לא אשתדל לך תנאים מיודא שיכתוב ויחתום שיתן לך בתו ולא יבואו התנאים לידך קודם זמן שאני מגביל לך אז יהיו המאה אדומים שלך אבל לא קבלתי על זה קנין סודר וגם לא הזכרתי מעכשיו. השיב שמעון לא היה ק"ס אבל אמרת בפירוש מעכשיו יהיה שלך אם לא אשתדל כנ"ל. ועוד טען ראובן הלא שלחתי לך התנאים רק שעברו איזה שבועות אחר זמן שקצצתי לך מה בכך הלא אין כאן בזה בושת. ועוד דלא שייך בזה בושת שהרי היה ביני ובינך וגם אני לא ביישתיך כי אם יודא וגם על יודא אין לך קנס בושת כנ"ל. עוד טען ראובן שהבטיחו שמעון להעמיד לוי ערב והערב אמר לפני שלא בא לידו שום כתב משמעון שיהיה ערב שאלתי אותו אם היה בא כתב לידו מה היתה עושה. והשיב לי איני יודע מה שדעתי היתה מסכמת. עוד בא עד אחד והעיד בתורת עדות ששמעון הגיד לו ענין הנ"ל ולא הזכיר לו מעכשיו כלל. עד כאן לשון השאילה: תשובה זה אין צריך פנים שהענין הוא אסמכתא שהרי לא היה ביד ראובן שיתן יודא בתו לשמעון ועוד שנית שהרי גזים שהרי נתן הקנס ליד שמעון ושמעון לא נתן לו אפי' ביד שליש וגם לא קבל אפי' ק"ס על הקנס וזה הוא מקרי אסמכתא כן כתב המרדכי בשם ר"ת ור"ב גם הרא"ש כתב כן בתשובה שאביא אח"כ באם לא הי' חילוק של מעכשיו וקנס שדוכין ובהיות שביד שמעון המעות בלא עדים א"כ הוא נאמן לשבע אפי' כנגד העד שנתן לו במעכשיו א"כ צריכין אנו להיות נושא ונותן כאלו האמת עמו שאמר מעכשיו והנה אם באתי לכתוב מוצא של דיני אסמכתא מהגמרא ודעת כל המפרשים קצרה היריעה מהכיל לכן אכתוב מה שהסכימו בתראי אשר מימיהם אנו שותים ואשר כל בית ישראל בגלילות אלו נכון עליהם. ונ"ל שהדין נוטה לראובן מטעמים וראיות שאבאר בעזרת הש"י כתב המרדכי בפרק איזהו נשך אסמכתא ק"ל כל