שארית יוסף קיט

מאי אולמי דאב מאולמי דבן. אף כי הקול רצה לומר שם האב נקרא על הבית וכתב הטור חושן המשפט (סי' קמ"ט) בשם הרשב"ם וזה לשונו. אבל הרשב"ם פירש שהקול מבטל החזקה וכן כתב הרמב"ם ורב האי מכל מקום אין הנדון דומה לראיה חדא שהרי הבית יוסף מביא על זה וזה לשונו. וכתב הרב המגיד שדברי הרמב"ם הם כדברי רבו בן מיגאש וכתוב בהשגות וכי משום קלא מבטלינן מגו וחזקה ויש לומר כיון דלא אחזיק בחיי אביהן ונפק קלא דאיתחזק בבית דין דיתמי נינהו משום קלא כי האי מבטלין חזקה דאחזיק בפני קטן דלאו חזקה היא ומדין מגו נאמן דודאי אם יחקור כו'. וכן בתשובות רשב"א והבית יוסף מביא בחושן המשפט (בסימן קנ"ו) וז"ל ראובן ירש מקום בבית הכנסת כו'. תשובה איני רואה ממש בעדות זו דבקול בעלמא אין מוציאין קרקע ממי שמוחזק בו ולא דמי לדרבא בר שרשום דפ' חזקת הבתים כו' (דף כ"ט) ומעשה דרבא בר שרשום הוא היינו מה דמחלק עליו הרב המגיד ג"כ דחזקה רעועה היא כנ"ל הרי שהרב המגיד וגם הרשב"א מפרשים דווקא כשהחזקה רעועה אז ישנה לקול אבל אם אינה רעועה לא. והמעיין לשם ימצא בפי' רק נלאיתי לכתוב וכל שכן לפי' ר"י שסובר דאפי' בחזקה רעועה אין להקול כלום ועוד בנדון דידן אין הקול ראיה כלל דהואיל ויש לאב ב' חלקים א"כ ראוי לקרוא אותן על שם אביו ולא על שם הבן שאין לו רק שליש. ומה שטען האב שהשכיר החדרים וזה ראיה שהכל שלו. נ"ל שגם זה אין ראיה מטעם הנ"ל דהואיל ויש לו שני שלישים הוא עיקר הבית ולכן הוא עיקר המשכיר ועוד הרי בנו טוען שלכך הניח לו ליקח השכר כדי שיוציא הוצאות הבית וידוע שהאמת שהוציא. ודאי אם היה אחד משכיר בית ג' שנים ואין אחר דר בו היה ראוי שהיה שלו כמו שמבואר בכל הפוסקים אבל בכאן היה דר הבן גם כן בבית אין לומר שיהא מקצת הבית שהשכיר האב ראיה לכל הבית ולהוציא מזה הבן ממה שתפס ודר בו. ובפרט כאשר ידוע ששליש קרקע שלו ואינו יכול לתובעו אלא בהוצאת הבנין והוא כמו מנה לי בידך כו' וגם השטר של ד' אמות הוא ראיה גדולה לבן וענין המחאה אינה כל כך ראיה לפטור הבן משבועה דשמא מחמת גוף שליש הקרקע נעשה. ומה שטוען האב שהעדים טעו ידוע שאינה טענה אבל מכל מקום נראה לי הואיל וקנו ביחד הד' אמות אין לומר שיהיה החצי לבן אלא יש לנו לומר שקנו בתפיסת הבית דהיינו השליש לבן וב' שלישים לאב כי כן הסברא נותנת. והנה אין לומר בדין הבית כל דאלים גבר כמו שעלה על דעת אחד שכתב כי אין שייך דין כל דאלים גבר אלא כששניהם אינם מוחזקים כמו שכתב חושן המשפט בהדיא בריש (סי' קל"ט) וזה לשונו שנים שחולקים בדבר ואין שום אחד מהם מוחזק בו כההיא ארבא דהוו מנצו עליה בי תרי וכל חד אמר דידי הוא דינא כל דאלים גבר כו'. לכן נ"ל שהדין שהבן ישבע ויקח שליש הן מן הבית הן מן הד' אמות ויכלול בשבועה שלא היה שום תנאי ביניהם שיתן לו אביו איזה סך בעד חלק קרקע שלו וזה נ"ל פשוט ואין לפקפק מהא דכתב המרדכי פ' השואל ועל החתן שדר שנים הרבה בבית חמיו ובנה בית בגינתו ודר בה כמה שנים וחמיו אמר שהוא בנאו וחתנו אומר שבנאו ואומר שחמיו נתן הקרקע במתנה בקנין והחזיק בה יותר משני חזקה וחמיו אמר שתמיד היה דר ומשתמש עמו בבית דומה לנו שאין חזקת החתן כלום שהיה חמיו משתמש בבית ועוד דתנן בחזקת הבתים ולא הבן בנכסי האב כו' עד כאן לשונו ואם כן נאמר שגם בכאן לא יהא חזקת הבן