רשב״א על בבא מציעא לז

אמר ליה אביי לרבא מי אמר ר' עקיבא וכו' אלמא מספיקא מפקינן ממונא, ורמינהו נפל הבית עליו ועל אמו וכו' א"ל הכא ברי ושמא התם שמא ושמא. וא"ת, אביי דקארי לה מאי קארי לה. י"ל, דאביי מתניתין דאמר לשנים גזלתי לאחד מכם מנה קא קשיא ליה, דשמא ושמא הוא כדקא פריש בסמוך, ופירושא הוא דקא בעי, היכי מתוקמן כלהו מתניתין. מדאקשיה אביי ממתניתין דנפל הבית, ומדשני ליה רבא הכא בברי ושמא (הכא) [התם] שמא ושמא, ולא שני ליה גזל אירושה קא רמית גזל דעבד אסורא קנסינן כדאמר לעיל בריש שמעתין, משמע דסבירא ליה לאביי, דר' עקיבא דינא קתני, והא דאמר לא זו הדרך מוציאתו מידי עבירה, לדבריו דר' טרפון קאמר, כלומר בגזל מיהא דעבר אודי לי דאין זו הדרך מוציאתו מידי עברה, והאי סוגיא אתיא כתנא קמא דרבי שמעון בן אלעזר, דאמר התם ביבמות (קיח, ב) דאפילו בלקח נמי פליגי, ואליביה שקלינן וטרינן הכא בכולה סוגיין, ואנן לא קיימא לן כוותיה אלא כרבי שמעון בן אלעזר, ורב נחמן נמי דאמר (לקמן בבא מציעא צז, ב) מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור, כרבי שמעון בן אלעזר אזלא, ואביי דשקיל וטרי הכא אליבא דתנא קמא דרשב"א כוותיה סבירא ליה, כדמוכח בפרק יש נוחלין (ב"ב קלד, א) גבי משנתנו דהאומר זה אחי אינו נאמן ונוטל עמו בחלקו, דאתמר עלה בגמרא (שם קלה, א) ואינך מאי קאמרי, ואוקימנא דאמרי אין אנו יודעים, ואמר רבה זאת אומרת מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור, ואמר ליה אביי לעולם חייב, ושאני הכא דכמנה לאחר בידך דמי. (ואפי') [ואם] תבעי ליה מחייב ליה בבי דינא (הואיל ועבד אסורא), ולר' טרפון אינו חייב אלא בבא לצאת ידי שמים. והרי"ף ז"ל פסק כר' עקיבא ואליבא דרבי שמעון בן אלעזר דבגזל דוקא דעבד אסורא חייב, אבל בלקח פטור, והילכך אין בין ר' עקיבא ור' טרפון אלא היכא דעבד אסורא, בין אסורא דאורייתא כגזל בין אסורא דרבנן כמקדש בביאה, דבכולהו קניס ר' עקיבא כדאיתא התם ביבמות פרק האשה שלום (יבמות קיח, ב), ומתניתין דהתם דוקא גזל קתני, לקח לא קתני, קדש קתני בעל לא קתני, (ואפי') [ואם] תבעי ליה מחייבינן ליה בבי דינא הואיל ועבד אסורא, ולר' טרפון אינו חייב אלא בבא לצאת ידי שמים. והילכך לענין פסק הלכה, בגזל היכא דודאי גזל אלא שאינו יודע למי, לעולם חייב בין תבעין ליה בין לא תבעין ליה, תבעי ליה, היינו דר' עקיבא דגזל אחד מחמשה, לא תבעי ליה, היינו מתניתין דאמר לשנים גזלתי אחד מכם מנה ובא לצאת ידי שמים, ואין הפרש בין גזל מנה ונסתפק לו למי, בין גזל לשנים לזה מנה ולזה מאתים ואינו יודע מאתים למי, דכל דודאי עביד אסורא קנסינן ליה לר' עקיבא אפילו בדיני אדם. והיכא דאינו יודע אם גזל כלל אם לאו, אפילו בא לצאת ידי שמים פטור, ודתנן (ב"ק קיח, א) איני יודע אם גזלתיך פטור, ואוקימנא התם בפרק הגוזל בבא לצאת ידי שמים. ולענין פקדון או מלוה, היכא דודאי הפקידו, אי בשתי כריכות אי נמי חד דהוה ליה כעין שתי כריכות, בדתבעי ליה חייב דכיון דלא דק פושע הוא וחייב, וכן הפקיד לו אחד משנים ואינו יודע איזהו, ולא שנא הפקידו לו שנים בשתי כריכות זה מנה וזה מאתים, נותן לזה ולזה מאתים ואפילו בדיני אדם, דכיון דהוה ליה למידק ולא דק פושע הוא, ואפילו אמר הילך חייב, וכמו שכתבנו למעלה (ד"ה סיפא) ואי לא תבעי ליה ובא לצאת ידי שמים חייב, והיינו מתניתין. והיכא דאינו יודע אם הפקידו לו או אם הלוו לו כלל, אי (לאו אי) תבעי ליה ובא לצאת ידי שמים, חייב, והיינו דר' חייא בר אבא אמר ר' יוחנן, ואי לא תבעי ליה פטור, ואפילו בא לצאת ידי שמים, והיינו מתניתין דהגוזל (שם), איני יודע אם גזלתיך ואם הפקדת אצלי פטור, ואוקימנא אפילו בבא לצאת ידי שמים. תבעי ליה ולא בא לצאת ידי שמים פטור, והיינו דר' יוחנן ורב נחמן מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור (לקמן בבא מציעא צז, ב) והיכא דהפקידו או הלוו בכרך אחד, איכא מאן דאמר, דאי תבעי ליה ובא לצאת ידי שמים, חייב לתת לכל אחד ואחד, ואע"ג דלא הוה ליה למידק כדאמרן, בבא לצאת ידי שמים חייב, ואיכא מאן דאמר דלא, ואפילו בא לצאת ידי שמים, משום דאיהו לא פשע בכלום דלא הוה ליה למידק, ואינהו גרמו נפשייהו, ולא דמי למנה לי בידך והלה אומר איני יודע, דחייב בבא לצאת ידי שמים, דהתם (האיש) [מעייל] נפשיה בספק גזילה, אבל הכא לא (האיש) [מעייל] נפשיה בכלום, ולא פשע נמי בהו, ועוד דמנה לי בידך, לדברי התובע הוה ליה למידק, אבל הכא אפילו לדברי התובעים לא הוה ליה למידק, ולהדין סברא, אפילו סיפא דמתניתין מתוקמא בבא לצאת ידי שמים כרישא, ואתיא שפיר כולה בחד גוונא בבא לצאת ידי שמים. והכין ודאי מסתברא, דאי לא, מאי שנא גזל דיהבינן טעמא משום דעבר איסורא וקנסינן ליה, ודוקא בדלא תבעי ובבא לצאת ידי שמים, דר' טרפון אפילו בפקדון נמי דלא עבד אסורא ולא פשע בבא לצאת ידי שמים חייב, ומר' טרפון נשמע לר' עקיבא, דהא בפקדון לא פליגי. ולענין מקח, אי לקח מה' בני אדם ואינו יודע ממי, אפילו תבעי ליה ואפי' בא לצאת ידי שמים, נראה שמניח דמי מקח ביניהם ומסתלק, דהא לא פשע בכלום, דלא הוה ליה למידק כמו שכתבנו למעלה, וכר' שמעון בן אלעזר דאמר התם (יבמות קיח, א) גזל קתני לקח לא קתני. וכל היכא דתבעי ליה ומשלם, ואפילו הפקידו לו בשתי כריכות, כתב הרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל (הל' שאלה ופקדון פ"ה, ה"ד) דנוטל בשבועה כעין דאורייתא, דכל הנוטלין נשבעין בנקיטת חפץ. ואני תמה, דכל שהפקידו לו שנים זה מנה וזה מאתים, וכל אחד אומר מאתים שלי, והוא אומר איני יודע, הרי זה מחויב שבועה שאינו יכול לישבע, ומשלם בלא שבועה שכנגדו, דבחשוד על השבועה בלחוד הוא דתקנו לישבע שכנגדו, משום דנתבע רוצה לישבע, אלא שאין אנו מניחין אותו ואין מוסרין לו שבועה, ועוד דאי לא, לא שבקת חיי לכל חשוד, הא באומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא, דהוא מודה [מקצת] והתורה חייבתו שבועה, כשאינו יכול לישבע משלם בלא שבועת שכנגדו, וכדמוכח בהדיא בפרק שבועת העדות (שבועות לב, ב) גבי הכל מודים בנסכא דר' וי"ל, דכיון שזה מודה בכל חיובו, אלא דמשום דלא דק אתה דנו כפושע ומחייבו לשלם, אין חברו נוטל אלא בשבועה ובנקיטת חפץ, כדרך שעשו בכל הנשבעין ונוטלין דפרק כל הנשבעין (שם מג, ב). והראב"ד ז"ל פסק כר' טרפון, משום דטעמא דר' עקיבא משום קנסא הוא (והא הכא) [והאידנא] לא דיינינן דיני קנסות. ועוד דר' עקיבא לא אמר אלא לצאת ידי שמים, ולא לאכרוחי בבי דינא, כדקתני לא זו הדרך מוציאתו מידי עבירה, אלא משום ידי שמים קאמר. והר"ז הלוי ז"ל פסק כר' טרפון.