רשב"א על בבא קמא מו.

אלא אמר אביי היינו טעמא דר"א כר' נתן. ומסתברא דבבור נמי ברה"ר אסור להשהותו שלא יטמטמנו משום מדות חסידות. הא דאמר אביי לאו למימרא דר' אליעזר לא איירי בחיוב תשלומין דא"כ מאי קאמר לעיל הא מני ר' אליעזר היא דאמר שור אין לו שמירה אלא סכין אלמא ר' אליעזר לענין תשלומין איירי אלא דהכא מעיקרא קס"ד דר' אליעזר כוליה מלתיה לענין תשלומין קאמר ולומר שאפילו עשה לו שמירה מעולה חייב בתשלומין והיינו דאקשי' עליה מתשלומי הבור ואתא אביי למימר מענין דינא ודאי שמירה מעולה בעי ומיהו בשמירה מעולה אפטר ליה מן התשלומין אלא שאסרו להשהותו משום מדות חסידות.

זו דברי סומכוס אבל חכ"א המוציא מחבירו עליו הראיה. תימא דבפרק השואל משמע דלא אמר סומכוס אלא בעומדת באגם הא במוחזק בה לא כמו שכתבתי שם. וי"ל דהכא נמי בעומדת באגם ואף ע"פ שקראוהו מוציא לדברי חכמים היינו משום דבעלים הוו כמוחזקין ומחזיקין אותו בחזקתן וכדאמרינן ונוקמיה בחזקת מריה קמא וא"ת תינח ר"ע דאמר הוחלט השור כי קאי באגם הוי כשור של שותפין אבל לר' ישמעאל דאמר יושם השור ויכולים הבעלים לסלק את הניזק במעות כי קאי באגם מאי הוי כל היכא דאיתיה ברשות מריה הוא י"ל כיון דכאפותיקי מפורש הוא ועד שיסלקנו הרי הוא נוטל גופו של שור לא חשבינן לבעלים כמוחזקין כל היכא דקאי באגם.

דאפילו דניזק אומר ברי ומזיק שמא. איכא למידק דהא הו"ל מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע וישלם דהא מודה בנזק הפרה ואומר אינו יודע בנזק הולד י"ל דלא אמרו מחוייב בשבועה שאינו יכול לישבע משלם אלא כעין מנה לי בידך והלה אומר חמשים ידענא וחמשים לא ידענא דריע טענתיה דנתבע דהו"ל לדעת וכשאומר אינו יודע ריע טענתיה אבל כאן לא ריע טענתיה באומר אינו יודע שנגח שלא היה הוא שם ואם היה שמה לא השגיח ולא ראה והראיה מדאמרינן בשלהי כל הנשבעין שבתורה שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים ואוקימנא באומר מנה לי ביד אביכם והם אומרים חמשים ידענא וחמשים לא ידענא שאלו טען אביהם כן היה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם והם פטורין וטעמא דמילתא כדאמרן דאב שטען איני יודע ריע טענתיה דהיה לו לדעת וטענת היורשים לא ריע דלא היה להם לדעת וכן משמע נמי בעובדא דשק צרורי שבירושלמי ואיכא למידק דהכא משמע דר' יהודה אית ליה כחכמים דפליגי עליה דסומכוס מדקאמר זו דברי סומכוס אבל חכ"א ומשמע זו ולא ס"ל וקשיא לי דהא רב יהודה הוא דקאמר במכלתין ופ"ק דקדושין מנה לי בידך והלה אומר אינו יודע חייב ברי ושמא ברי עדיף.

וי"ל דרב יהודה נמי לא אמרה אלא כשהברי חזק והשמא חלוש כמו שאמרנו למעלה במנה לי בידך והלה אומר איני יודע שהיה לו לדעת וגם התובע אינו בוטח לשאול מה שאינו על סמך שלא ידע הנתבע בטענתו אמת אם לאו אבל כאן השמא אינו רעוע ולפיכך הברי אינו יפה כל כך וא"ת והא שנינו בפרק הבית והעליה אם היה אחד מכיר אבניו נוטלין ואמרינן עלה בגמרא ואידך מאי קאמר ואוקימנא בשיש עסק שבועה בינייהו דאמר ליה חמשים מינייהו אית לך בידי ואידך לא ידענא דהוה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע והכא הא לא ריע טענתיה דמאי היה לו לדעת ולהכיר אבניו י"ל דהתם נמי כיון שהבית לאחד והעליה לאחר עשוי הוא שיכיר כל א' אבני מקום כותלו.

והא דאמרינן נמי בפרק יש נוחלין גבי זה אחי אינו נאמן ונוטל עמו בחלקו ואינך מאי קאמרינן ואוקימנא באומרים אין אנו יודעים ואמר רבא זאת אומרת מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור כלומר ודלא כר' יהודה והא התם אין השמא רעוע אם אינן מכירין אותו י"ל דהתם נמי רעוע הוא דעשויין לשאול ולהכיר וכ"ש אם יצא בחתימת זקן וא"נ י"ל שהיה יכול לדחות שם כן אלא שמצא אביי דחוי יפה ממנו כדקאמר שאנו הכא דכמנה לאחר בידך דמי.

וההיא דאמרינן בפרקא קמא דכתובות הא דר' יהודה דשמואל היא דאמר הלכה כרשב"ג דאמר נאמנת בההיא דמשארסתני נאנסתי וההיא אין לבעל לידע מתי נאנסה ויש לומר דמכ"ש קא דייק דמדקאמר שמואל אפילו בברי שאינו יפה כמנה לי בידך כ"ש שיאמר כן במנה לי בידך שהברי יפה ומיהא למסקנא לא קיימא מידי דהא אוקימנא התם טעמיה דשמואל משום מגו והיינו נמי דלא אקשינן דשמואל דהכא אדשמואל דהתם דהא רב יהודה משמיה דשמואל אמר הכא זו דברי סומכוס].