רשב"א על בבא קמא לט.

אלמא אין מעמידין אפטרופוס לתם לגבות מגופו אימא סיפא וכו'. איכא למידק מאי קושיא דלמא רישא לאחר שהזיק אין מעמידין אפוטרופוס לגבות מגופו אותה נגיחה וסיפא לגבות ממנו אם נגח עוד נגיחה אחרת בפני אפטרופוס. תירצו בתוס' דאי משום שכבר נגח פשיטא דאין מעמידין ולא אצטריך למתני כלל והראב"ד ז"ל תירץ דמתניתין דייקא לה הכא מדקא תני שור חרש שוטה וקטן שנגח פטור והדר תנא בבא אחרינא שור חרש שוטה וקטן שנגחו מעמידין להם אפוטרופוס אלמא רישא פסק דפטר לגמרי דאין מעמידין דאי לא ליתני הכי שור חרש שוטה וקטן שנגחו פטור ומעמידין להן אפוטרופוס וזה עיקר אלא אין מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו. יש לפרש משום דמטלטלי דיתמי נינהו ולא משתעבדי וליתא דע"כ לא אמרינן הכי אלא דלא משתעבדי לנזקי האב אבל לנזקיהן משתעבדי וי"מ משום דפלגי נזקא קנסא ויתמי לאו בני קנסא נינהו והא נמי לא מחוור דלמ"ד מעמידין מאי איכא למימר ועוד דהא אמרינן דלמ"ד אין מעמידין אפוטרופוס לתם אפילו למועד אין מעמידין לגבות ממנו צד תמות למאן דאית ליה צד תמות במקומה עומדת והא ודאי משמע דממונא הוא ולא קנסא דזיל בתר טעמא מאי טעמא פלגא נזקא קנסא דמשום דסתם שוורים בחזקת שמור קיימי וכדאמרינן בשלהי פרק קמא ומועד לאו בחזקת שמור קאי ומה לי צד תמות מה לי צד מועדות ועוד תנו בברייתא שור שהלכו בעליו למדינת הים בהדי שור שנתחרשו בעליו ושנשחטו בעליו ובההוא ליכא למפטרינהו מהאי טעמא ומן הטעם הזה ג"כ אין לפרש מפני שהן בעצמן שחבלו לאחרים פטורין דמשהלכו בעליו למדינת הים אין לפטור מחמת פטור חבלתו ועוד דא"כ אפילו במועד אין מעמידין וכן אין לפרש שבתם חשו חכמים כדי שלא יפסידו גופו של שור שמשלמין הן מגופן ואי אפשר לסלקן משא"כ במועד שמשלמין מן העליה דא"כ תינח לר"ע אלא לר' ישמעאל דאמר בעל חוב הוא מאי איכא למימר ובתוס' דחקו לפרש דכיון דחס רחמנא על התם שלא ישלם נזק שלם הלכך לגבי יתמי נמי מרחמינן עלייהו וכן במי שהלכו בעליו למדינת הים לפי שאין להם בעלים כאן אלא ע"י תקנת העמדת אפטרופין וכן במועד נמי בצד תמות כיון דחס רחמנא למ"ד צד תמות במקומה עומדת שאם אין השור שוה אלא חצי נזקו אין משלם אלא מגופו ירושלמי אמר ר' יוחנן בתחלה אין ממנין אפטרופסין על היתומים לחוב להם לזכות ובסוף אם חבו חבו א"ר יוסי בר חנינא בין בתחלה בין בסוף אין ממנין אפוטרופוס על היתומים לא לזכות ולא לחובה מתניתין פליג עליה דר' יוסי בר' חנינא מעמידין להם אפוטרופוס ומעידין בפני אפוטרופסין אמרי שניא היא בשור שלא יצא ויזיק.

אמר רבא הכי קתני ואם נגחנים מעמידין להם אפוטרופוס וכו'. דאי הדר נגח לשלם מעלי' אין לפרש אם נגחנים הם שהוחזקו נגחנים בפני אביהם של יתומים ולשלם בנגיחה ראשונה שנגח בפני אפוטרופוס חדא דהא תנא דמתניתין רשות משנה ס"ל וכדקתני נתפקח החרש נשתפה השוטה הגדיל הקטן חזר לתמותו ועוד דהא מעידין בפני אפוטרופוס ומשוי ליה מועד קאמר דאלמא ע"י אפוטרופוס הוא דמשוי ליה מועד ומעיקרא לאו מועד הוה וכן אין לפרש כגון שנגח בפני היתומים ונעשה מועד בפניהם דהועד בבעליו בעינן ואינו מועד עד שיעידו בבעלים ובפני ב"ד ויתומים לאו בני העדאה נינהו ועוד דמשוי ליה מועד קאמר וכדאמרן אלא אם נגחנים בין בפני האב בין בפני היתומים אין משלם עד שיגח שלשה פעמים בפני אפוטרופוס וכי הדר נגח ברביעי משלם מן העליה קאמר א"נ אם נגחנין דקאמר פירושו אם עסקיהן רעים כגון שראינום רודפים אחר השוורים לנגח וכענין שאמרו לקמן כגון שהכיר בו שהוא נגחן.

ור' אמר או לשטר שיש בו רבית או לכתובת אשה משום מזוני. איכא למידק מאי קושיא דהא קי"ל כרב הונא בריה דרב יהושע דקמפרש משום חשש צררי ושובר כדאיתא בערכין פרק שום היתומים והכא ליכא לא משום צררי ולא משום שובר ואמאי משוי לר' יוסי בר' חנינא דאמר מעלית יתומים טועה תירצו בתוס' דכתובות אביהם איכא משום צררי ומשום שובר ובמה שנעשה בפניהם נמי אינן נזקקין לפי שאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דינו ויתומים כמאן דליתנהו דמו כדאמרינן בפרק הגוזל גבי עובדא דבר חמוה דר' ירמיה וכן ודאי עיקר ואע"ג דאמרינן בערכין דכשחייב מודה או בששמתוה ומת בשמתיה נזקקין נ"ל דכשחייב מודה בפני ב"ד או בפני עדים ואמר כתבו דמשעה שכתבו נעשה כמי שנחקרה עדותן ואי משום קיום עדותן הא אמרינן בפרק הגוזל קמא דמקיימין את השטר שלא בפני בעל דין והא דקי"ל נמי במית בגו זמניה דנזקקים ומגבינן מיתמי כר"ל וכדאיתא בפ"ק דבבא בתרא ההוא נמי במלוה בשטר הוא כנ"ל.

ומשום דלא תקשי דר' יוחנן אדר' יוחנן משוי לר' יוסי בר' חנינא טועה. וא"ת אמאי לא אקשי מדר' יוסי אדר' יוסי דהא אמרינן בריש פרק הגוזל בתרא תהי בה ר' יוחנן וכי מקבלין עדים שלא בפני בעל דין קבלה מיניה ר' יוסי בר' חנינא כגון שהיה חולה או שהיו עדיו חולין או שהיו העדים מבקשים ללכת למדינת הים דאלמא לדידיה בכי הני בלבד הוא דמקבלין ומשלמין הא בדוכתא אחרינא לא וי"ל דהא נמי לדידיה כהנך דמיא.

ר' יוחנן אמר מעליית יתומים דא"כ מימנעי ולא עבדי וקי"ל כר' יוחנן וכן פסק ר"ח ז"ל יש מי שמדקדק מכאן דאפטרופס פטור מפשיעה דהכא ודאי דמשלמין אפטרופין או יתומים בשפשעו אפטרפוס בשור ולא שמרוהו כראוי הוא ואפילו הכי פטורין לגמרי כדעת ר' יוחנן משום דאי אמרת מעליית אפוטרופסין מימנעי ולא עבדי ואפילו לר' יוסי בר חנינא לא משלמי לגמרי מדידהו שהן חוזרין ונפרעין מן היתומים לכי גדלי והא דאמרינן מנוהו ב"ד ישבע לא שישבע שלא פשע אלא שלא עכב משל יתומים ושלא לקח משלהם. וי"ל דאף שלא פשע ישבע כשמנוהו ב"ד אפוטרופא בעלמא דכיון דנפל עליה קלא דגברא מהימנא הוא דקא סמכי עליה ב"ד לא מימנעי משום תשלומין ויש מי שהקשה מההוא דאמרינן בפרק המפקיד ההוא אפוטרפוס דיתמי דזבין להו תורא ולא הוו להו ככי ושני מסריה לבקרא ומית ואמרי היכי לדיינוה דייני להאי דינא לימא ליה לאפטרופ' זיל שלים אמר אנא לבקר' מסרתיה אלמא אי לאו משום דאית ליה טענה דמסירה לבקרא הוה חייב ומינה דאפטרופוס חייב בפשיעה וכ"כ רבינו האי גאון ז"ל בס' המקח ומתוך ראיה זו דאפטרופ' סתם משמע אפילו מינהו אבי היתומים ורבינו יצחק ז"ל גם הוא סובר כדעת הגאון ז"ל ואמר בעלמא חייב דכיון דלתועלת היתומים נעשה אפוטרפ' לא ממנע ואע"פ שמתחייב בפשיעה אבל כאן שאינו נעשה אפוטרפוס לתועלת היתומין אלא אדרבה בשורן לחוד ולשמור אחרים מנזקין אי אמרת מעליה של אפוטרופוס נמנע ולא עביד ובירושלמי אוקמו האי פלוגתא דר' יוחנן ודר' יוסי בר חנינא בפלוגתא דאבא שאול ורבנן דבפרק הניזקין דרבנן סבר מינהו ב"ד לא ישבע מינהו אבי היתומים ישבע ואבא שאול אמר חלוף הדברים ר' יוסי בר חנינא כאבא שאול ור' יוחנן כרבנן ואני תמה היאך אפשר דר' יוסי בר חנינא כאבא שאול שהרי אבא שאול שאמר מינהו ב"ד ישבע כדי לשלם משלו ליתומים קאמר אם פשע ואלו ר' יוסי בר חנינא פוטר אלא שמשלם משלו ויחזר ונפרע מן היתומים לכשיגדלו וצריך ל"ע לדעת הירושלמי ובעיקר הדין כתבתי כבר בגיטין בפרק הנזקין על מחלוקתן של אבא שאול ורבנן בסייעתא דשמיא.