רשב"א על בבא קמא לו.

והא תניא הרי זה משתלם לקטן מן הגדול ולגדול מן הקטן דאי תפס. וא"ת אמאי לא אוקמה בניזק אומר שמא ומזיק אומר ברי כדאוקימנא רישא. כבר תירץ רש"י ז"ל א"כ היינו רישא ותרתי למה לי דהא דאמרינן דאי תפס מסתברא אע"ג דתפס בעדים קאמר דאי שלא בעדים פשיטא דבכולהו אי תפס שלא בעדים נאמן משום מיגו.

ותפס פי' בתוס' ז"ל דוקא שתפס מתחלה דכשהודה לו כבר היא בידו וכשהודה זכה בו וכן פירשו בתוס' דדוקא כשיש לו תיבעה על שניהם הוא דמהניא תפיסה אבל כשאין לו תביעה אלא על אחד מהם בלבד כרישא שהניזק אחד והמזיק אחד וזה אומר גדול הזיק וזה אומר קטן הזיק אפילו תפס מפקינן מיניה שהרי הוא מודה שאין לו עליו כלום וממנה אמרו טענו חטים והודה לו שעורים דאפילו תפס מפקינן מיניה. והרי"ף ז"ל דן כן אפילו בחטים ושעורים דאי תפס. כתב הרא"ד ז"ל דאיכא מאן דמקשינן אשמעתין היכי הוה סליק אדעתין דאי לא מייתי ראיה שקול כדקאמר מזיק והא פלגא נזקא קנסא ואינו משלם על פי עצמו. ופריק דהכא כשיש עדים שאחד מהם הזיק אלא שאינם יודעים אם גדול אם קטן. ואין פירוקם מחוור בעיני דאם איתא דיש עדים אפילו בחטים ושעורים דכוותה וכגון שיש עדים שמעידין שבפניהם הלוהו או חטים או שעורים למה לא יתחייב לו בפחות שבשניהם וכן נמי במזיק וניזק.

ואם תאמר דכל שאין העדים מעידים בבירור אין זה חייב לו כלום דהכא שני גופין ואינו כאחד אומר מנה ואחר אומר מאתים שנוטל מנה מתוך מאתים דהתם יש בכלל מאתים מנה אבל כאן שאינם יודעים אם חטים אם שעורים אפילו שעורים לא ישלם א"כ תהדר קושיין לדוכתא ונמצא שמשלם ע"פ עצמו. וגם הראב"ד ז"ל בעצמו דחה תירוץ זה ואמר דעל כרחין מתניתין דחטים ושעורים דרבה בר נתן כשאינו מעמיד דבריו הוא דאי מעמיד דבריו בודאי נותן לו כמו שמודה אלא בודאי בחוזר ואומר מצחק הייתי בו ולא בידי לא חטים ולא שעורים ואם יש עדים היאך יכול לומר כן ותירץ הוא ז"ל דקנסא דפלגא נזקא שאני משאר קנסא דעלמא דהכא קרנא הוא וכי אתו לבית דין ומודה זיל שלים אמרינן ליה אלו דברי הרב ז"ל. וכבר כתבתי למעלה שאיני יורד לסוף דעתו בזו דפלגא נזקא ודאי אינו משלם ע"פ עצמו כדאיתא בשלהי פרקין קמא. אא"כ יפרש הרב ז"ל דזיל שלים אמרינן ליה אבל אכפויי לא מכפינן דאינו משלם עפ"י עצמו בע"כ כדאמרינן וזה תימה שלא שמענו כן בשום מקום. ומסתברא לי דשמעתין כמ"ד פלגי נזקא ממונא כנ"ל.

זה אומר מועד הזיק וזה אומר לא כי אלא תם הזיק וכו'. הא לא מייתי ראיה שקיל כדקאמר מזיק אמאי חטים ושעורים נינהו. איכא למידק מאי קא מדמה לה לחטים ושעורים והלא התם בכלל תביעת הניזק הוא דהא מועד משלם הוא מן העליה וכל שווריו משועבדים לו.

ותירץ הראב"ד ז"ל דמתניתין בכל ענין קתני לה ואפילו היו הניזוקין משני אנשים והמזיקין מאיש אחד וכשאמר בעל השור הגדול הניזק למזיק בעל השנים מועד שלך הזיק לשור שלי והתם לשור של חברי כבר הודה שאין לו בתם כלום וזה שמודה לו בתם היינו כחטין ושעורין אלו דברי הרב ז"ל. ואני תמיה א"כ מי הזקיקו לבעל הגמרא לפרש משנתינו כן וזה אינו במשמע' של משנתינו ויקשה היינו חטים ושעורים ועוד אם כבר הודה בעל הגדול שהתם הזיק את שורו של חברו מה תועיל לו תפיסתו והא אינו נוטל משל מזיק אלא משל ניזק של חברו ועוד דלפי מה שכתבתי שאין אומרים ראוי ליטול אלא כשיש לו תביעה על שניהם אבל על אחד מהן לבד לא תירוץ זה אינו עולה שהרי זה אין לו תביעה אלא על המועד לבד ומסתברא לי דאין אומר בכי הא התם שהודה בו המזיק בכלל תביעת המועד שתבע הניזק שאע"פ שכל נכסי המזיק בכלל תביעת הניזק מ"מ הא דאמרן הא לא מייתי ראיה שקיל כדקאמר מזיק לאו משום תשלומי נזקו של מועד קאמר אלא מחמת נזקו של תם בעצמו כדקאמר מזיק ואינו דומה לאותו שאמרו למעלה דניזק שמא ומזיק ברי דההוא ודאי איתא לקמן שהודה המזיק בכלל תביעת הניזק שהרי אינו תובע ברי אלא שמא ולפיכך אם לא הביא ראיה נוטל כמו שאמר המזיק אבל זה שנוטל את התם מחמת נזקי עצמו של תם זה ודאי דומה לחטים ושעורין והיינו דקתני המוציא מחברו עליו הראיה דמשמע הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק שמשלם מגופו של תם מחמת נזקו ולא קאמר הא לא מייתי ראיה אינו נוטל אלא חצי נזק. והשתא נמי אתי שפיר מאי דקאמר ראוי ליטול שהרי יש לו תביעה של שניהם וראוי ליטול אי תפס ואין לו בדלא תפס כנ"ל.

לעולם בתמים ור"ע היא דאמר שותפים נינהו פירש"י דדוקא לר"ע אבל לר' ישמעאל דאמר ב"ח הוא וזוזי אית ליה גביה אפילו אבד האחד לא אבד את זכותו ואינו מחוור דהא תניא בברייתא דלעיל דאפילו שחטו מזיק מה שעשה עשוי ואינו משלם לו דהו"ל מזיק שעבודו וקסבר מזיק שעבודו של חברו פטור וכ"ש אי אזיל לעלמא מנפשיה דאינו משלם. והראב"ד ז"ל העמידה בשעמדו בדין ואמר מזיק אנא יהיבנא דמי דלר' ישמעאל שומעין לו ומיד נתחייב לו בתשלומין ואינו יכול לחזור בו אבל לר"ע דאמר שותפי נינהו אינו חייב לו ואי אזיל חד מינייהו לעלמא מצי אמר ליה אייתי ראיה דהא אזקך והלכך אינו משלם כלום וגם זה אינו מחוור בעיני חדא דהו"ל לפרושי בהדיא בשעמדו בדין. ועוד דאי עמדו בדין אף לר"ע כן אם נתרצה לו הניזק אלו משך או אם היה השור ברשותו של מזיק דקנתה לו חצרו כעובדא דמדוני דקדושין אא"כ תאמר דלהכי אוקמא כר"ע ודלא כר' ישמעאל משום דלר"ע משכחת לה בין אמר מזיק יהיבנא זוזי בין לא אמר והוא שלא נתרצה לו הניזק או שנתרצה לו ולא משך ושאינו בחצרו של מזיק אבל לר' ישמעאל לא משכחת לה היכא דאמר אנא יהיבנא דמי.

ובתוס' פירשו דנראה דלהכי מוקי לה כר"ע דלר' ישמעאל אין שום חדוש דפשיטא דאבד את זכותו כשאבד האחר. אבל לר"ע דשותפי נינהו ס"ד דהוי כאלו אחד מן השנים בחזקת הניזק ומצי למימר ליה ניזק שלך נאבד ולא שלי. ור"ח ז"ל פירש בשם גאון הא מני ר"ע הוא דאמר שותפי נינהו בעל השור הניזק ובעלי השוורים המזיקין שותפי נינהו עד שישתלם הניזק מן חצי נזקו ודקתני שניהם חייבים לא ללמד שאם רצה מזה גובה ואם רצה מזה גובה אלא כלומר שאם היו שני השוורים המזיקין עומדים לא מצי אדחי ליה אלא אם יש לו רביע נזקו מזה ורביע מזה וזהו שניהם חייבין אבל אם אין שניהם עומדין אלא אחד מהם הוא שמצוי והאחר מת או ברח מצי מזיק לדחוייה כו' שאומר לו טול מזה חצי מה שראוי לך. או שתביא ראיה שזה המצוי הוא שהזיקך ותטול כל מה שראוי לך. וטעמא דאיתנהו לתרוייהו דלא מצי מדחי אבל ליתנהו לתרוייהו מצי אמר ליה זיל אייתי ראיה דהאי תורא אזיקך ואשלם לך ע"כ. וקשיא לי אפילו כי איתנהו לתרוייהו כיון דתמין נינהו ואינו משתלם אלא מגופן אמאי לא מצי מדחי ליה לימא ליה אייתי ראיה הי מינייהו אזקך וחייב לך או אית לך שותפות בגוייהו ושקול. וניחא לי דמ"מ ניזק אומר לו שותפי גבי דידך הוא וכענין שאמרו בכתובות במי שאבדה לו דרך שדהו דאם היה ארבעה שדות לאחד אומר לו אורחאי גבי דידך הוא ודקאמר דנוטל מהם כל נזקיו הרשות בידו. ואכתי קשיא כי אזל חד מינייהו לעלמא היכי גבי הרביע מהאי דקאי לימא ליה אייתי ראיה דהאי תורא אזקך ושקיל דמאי שנא מארבעה דאתו מחד דכל חד וחד מדחי ליה וכ"ש כאן דאזל חד מנפשיה.

שור שנגח ארבעה וחמשה שוורים. ועדיין הוא תם וכגון שראה בין נגיחה לנגיחה שוורים אחרים ולא נגח ונגח אלו שלא בסירוגין שווין וא"נ כגון שלא העידו בבעלים בפני ב"ד וכמ"ד בעי ליעודי גברא.

גמרא: ראשון ראשון נשכר מיבעי ליה. ואיכא למידק אדרבה לימא ליה אחרון אלו גבך הוה לא מינך הוה גבינא ליה וכדאמרינן לעיל בפרק המניח את הכד גבי הזיק עד שלא חב וקדם בעל חוב וגבה וכבר נשמר רש"י ז"ל מזה דהתם הוא משום דא"ל ניזק לבעל חוב אנא מהאי תורא דאזקן משתלמנא דמגופו הוא משלם ובעל חוב מצי למימר הכי הלכך בעל חוב יטול נכסים אחרים אבל כאן הא האי ניזק והאי ניזק ולא משתלם חד מינייהו אלא מגופו ומאי דשקיל האי מפסיד האי הלכך קמא קדים. וקשיא לי. דתינח היכא דאית ליה למזיק נכסי אחריני לאשתלומי מיניה אבל היכא דלית ליה לאשתלומי מיניה מאי איכא למימר דכה"ג אמרינן בשמעתין דשאלו בחזקת תם ונמצא נגחן הניחא היכא דאית ליה נכסי היכא דל"ל נכסי מאי איכא למימר על כן נראה יותר מה שפירש הראב"ד דהתם הוה ליה לגבי ניזק כאפותיקי של קרקע ומגופו בלבד משתלם וכאלו מכרו לו לנזקיו ולגבי בעל חוב אינו אלא כמטלטלין ואפילו עשאו לו אפותיקי מפורש הו"ל כמי שעשה שורו אפותיקי ומכרו שאינו גובה ממנו והאי דקאמר התם אלו הוה גבך מינך הוה גבינא ואף ע"ג דלא היתה שמירתו על בעל חוב הכי קאמר כלום תפיסתך מי מהניא אלא משום דמטלטלין נינהו ואין קדימה במטלטלין והלכך כי קדמת ותפסת מ"מ אינו בדין שתועיל התפיסה שלא אגבה הנזק מתפיסה שלפני הנזק אבל הכא כולהו ניזקין כי הדדי נינהו והלכך ראשון ראשון זוכה דנעשה לו אפותיקי של קרקע שהראשון ראשון קודם וזוכה.

אי כר' ישמעאל ראשון ראשון נשכר מיבעי ליה. הקשו בתוס' אמאי אין ראשון נשכר אפילו לר"ע דלמה יהא מוטל עליו לשמרו כל זמן שלא עומד בדין ולא באו עדים דמאין היה יודע אם יזכה בו ודחקו הרבה בפירוק קושיא זו ואמרו דכיון דיש בידו להביא עדים לאלתר ולזכות בו מחייב בשמירתו ומסתברא לי דמתניתין בשעמדו בדין היא דכיון שנגח ארבעה וחמשה סתמא דמלתא הניזקין עמדו בדין והלכך לר' עקיבא כבר הוחלט השור ועל הניזק לשמרו אבל לר' ישמעאל כיון דיכול לסלקו בזוזי דבעל חוב נינהו סתמא דמלתא לא רצו הבעלים להחליט גופו של שור לניזקין דניחא ליה בתוריה משום כושר' דבהמה וכדאמר בפרק השוכר את הפועלים הלכך לר"ע ודאי אחרון אחרון נשכר כנ"ל.