רשב"א על בבא קמא קיח.

אלא לאו דקא תבע ליה וקתני סיפא פטור. כלומר דכולה מתניתין בדתבע ליה ודינא קתני. ודחה לא דכוליה מתניתין לאו דינא קתני אלא בדלא תבע ליה ובבא לצאת ידי שמים. לפיכך סיפא דפטר ליה משום דליכא תובע, וכיון דבסיפא כיון דלא ברי ליה שלוה פטור אפילו בבא לצאת ידי שמים, ורישא דקאמר חייב בכא לצאת ידי שמים כיון דברי לו שלוה או שהפקיד אצלו, ואף על גב דמסיפא דלא ברי ליה שלוה פטור דקתני היינו דאינו חייב, בבא לצאת ידי שמים לאו דוקא רישא אלא כולה מתניתין, אלא משום דברישא קאמר חייב קא פריש דחיובא דרישא בבא לצאת ידי שמים דאילו בסיפא דקא פטר לא שייך בבא לצאת ידי שמים. והא דאמרינן אתמר נמי אמר חייא בר אבא אמר רבי יוחנן וכו' הכי קאמר כי היכי דרב הונא ורב יהודה מחייבי ברישא בבא לצאת ידי שמים אף על גב דבדיני אדם פטור הכי אתמר נמי משמיה דרבי יוחנן במנה לי בידך והלה אומר אינו יודע דאף על גב דלדידיה פטור מדיני אדם בבא לצאת ידי שמים חייב. ובין ברישא ובין בסיפא בבא לצאת ידי שמים ליכא פלוגתא בין רב הונא ורב יהודה לרב נחמן ורבי יוחנן וברישא אף על גב דלא תבע ליה חייב לצאת ידי שמים ובסיפא פטור ואפילו בבא לצאת ידי שמים.

אמר רב לדעת צריך דעת שלא לדעת מנין פוטר וכי קתני ומנו את הצאן אסיפא. ומתניתין אתיא כפשטא דהכי קאמר הגונב טלה מן העדר כלומר שידעו בו הבעלים כגון שראוהו הבעלים בשנטלו מן העדר והחזירו לעדר שלא לדעת הבעלים לעולם חייב באחריותו אבל אם לא ידעו לא בגניבתו ולא בחזרתו חייב באחריותו אבל אם מנו את העדר והיא שלמה פטור מלשלם. ומסתבר לי דלדעת דגניבה ולדעת דחזרה בכולה שמעתין בחד גוונא נינהו. ולדעת דגניבה אינה שמנו את העדר ונמצא חסרה דהא אם הצאן חסרה לא הויא דעת בעלים, אלא לדעת דגניבה היינו שראו אותו הבעלים כשנטלו מן העדר וכדאמר רבא בסמוך האי מאן דחזייה לחבריה דגנב אימרא מעדרא ורמא ביה קלא וכו' ואף על גב דחזוהו לאו גזלן הוא דכיון דמיטמר גנב הוא וכדאמר בפרק מרובה (בבא קמא עט, ב) אמר רבי אלעזר ראוהו שהטמין בחורשין וטבח ומכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה ואקשינן כיון דראוהו גזלן הוא ופרקינן כיון דמיטמר מנייהו גנב הוא והיכי דמי גזלן אמר אבהו כגון בניהו בן יהוידע שנאמר ויגזול את החנית מיד המצרי. ולדעת דחזרה נמי בשראוהו הבעלים שהחזירו לתוך העדר. וראיתי מי שפירש לדעת דגניבה אפילו בשלא ראהו בעלים אלא שמנו את הצאן ונמצא חסר, ולדעת דחזרה שיאמר זה גנבתי. וזה קשה בעיני שנאמר דלדעת דגניבה אינו כדעת דחזרה ולא דעת דחזרה כדעת דגנבה. ורב דאמר לדעת צריך דעת משמע דכעין שהיתה גנבה כך תהא חזרה. ועוד הוצרכו לומר דטעמא דלדעת בחזרה משום קנס שקנסוהו לומר זו גניבתי, ואיני רואה בכל שמועתינו טעם לקנס דאי משום דקנסו בגנב מה לי ידעו הבעלים מה לי לא ידעו הבעלים נקנס לכל גנב, ועוד שהן צריכין לדחוק הרבה בהא דאמרינן בסמוך מודה רב ברקיעא ואי צריך דעת לומר זו גניבתי ומשום קנס מה לי אימרא בעלמא מה לי רקיעא ובעלמא נמי כל שראו הבעלים שהחזירו לתוך העדר הוי כרקיעא, אלא נראה לי כמו שפירשתי.

אלא שבעיקרן של דברים קשיא לי, למה צריך דעת ואפילו מנין דכל שהחזירו למקום שנטל כבר קיים והשיב את הגזלה אשר גזל, ואי משום דאנקטה ניגרי ברייתא הא ליכא מאן דאית ליה הכין אלא ר"ח ואדרבא בשלא לדעת הוה לן לאצרוכי טפי משום דאנקטה ניגרי ברייתא. וי"ל דכל שנטל וידעו בו קסבר רב דבעינן השבה כעין הגזלה כדי שיצא זה מהשבה שאם לא כן פעמים יחשבו הבעלים שזה אחר הוא, אבל שלא לדעת שלא נודע מי גנבו אלא שפעמים הבעלים מונין הצאן ומצאו אותו חסר כיון שלא ידעו מי גנבו לא נחשד בו וכשידעו הבעלים שהוחזרו גנבתו דהיינו בשמנו את הצאן וידע שהיא שלמה יוצא הגנב סתם מידי חשד הגניבה, ושמואל סבר דבין לדעת בין שלא לדעת די במנין שעם המנין הזה ידעו הבעלים שעשה הגנב תשובה והחזירו, והא דקתני ומנו את הצאן אכולה מתניתין קאי. ומדקתני במתניתין מנו את הצאן ונמצאת שלמה משמע דקודם חזרה הרגישו הבעלים בגניבה וכגון שמנו ונמצאת חסרה ועכשיו חזרו ומנו ונמצאת שלמה כמו שפירשתי למעלה, דלדעת דגניבה אינה ידיעה שמתוך מנין ואם כן לא צריך דעת דכשהחזיר כבר קיים והשיב את הגזלה שהרי ממקום שנטל החזיר ולא נחשד הוא בגניבה כדי שיצטרך לצאת מידי חשדו ובין למר ובין למר אין הפרש בין בעלי חיים לשאר דברים שאינן בעלי חיים. כנ"ל.