רבי עקיבא איגר קנא

נאסור לאשה שיש לה סי' כזו להנשא, והוא אם סי' דרבנן, היינו דחכמים עשו סי' לראי' באיסורין להחמיר, או דלא עשו כלל דין לענין איסור, רק להך מלתא דאבידה להחזיר בסימן. ולענ"ד מוכח מדברי תשובת הרא"ש דהקשה על הרמב"ם מההיא דכודנייתא, ואי נימא דהאיבעיא סימן דאורייתא או דרבנן, היינו הא דמחזירין אבידה הוא דאורייתא או דרבנן דתקנו מטעם דניחא ליה, ולא עמדו לענין דבר אחר רק לענין אבידה, א"כ מה בכך דהוי כלאים דרבנן אם בדאוריית' לא מחמרינן מטעם סי' אמצעי, פשיטא דלא מהני להקל באסורי דרבנן]. וש"ב רומעכ"ת תירץ כיון דעדים עדיפא מסימנים, איך נידון לקטלא ע"י סימנים, והתורה אמרה עפ"י ב' עדים יומת המת, זה אינו מספיק, דע"פ ב' עדים, היינו דהב"ד מאמינים רק ע"פ ב' עדים אבל איך העדים יודעים הענין מזה לא מיירי קרא, ואם העדים מעידין דפלניא דהאי סימנא קטליה ידעינן ע"פ ב' עדים דאיש בסימנים כאלו קטליה, ושוב אנן דנין דהאי גברא שלפנינו בסימנים כאלו הוא הרוצח ושאני בההיא דשמעון בן שטח בידיעה בלא ראיה דהתם מעשה ההריגה אין נודע לעדים שלא ראו אותו אלא במאומד, אבל היכי שראו המעשה עצמו הוי עדות שלימה, כיון דסימנים הוי בירור ותדע דהא להנך מ"ד בחולין דילפינן דאזלינן בתר רובא מפרה אדומה ושחיטה, מנ"ל דבדיני נפשות אזלינן בתר רובא ברובא דליתא קמן, דלמא דוקא באיסור, אבל לא בד"נ בנתקדשה קטנה ובא עליה אחר דמומתין על ידה ולא אמרינן שמא אילונית, (עיין סנהדרין דף ס"ט ע"א) ודוחק לומר דהנך אמוראי סברי באמת דבד"נ לא אזלינן בתר רובא, וכמאן דדחי שם בסנהדרין דמיירי בקיבל עליו, אע"כ דמדמין קטלא לאיסור והוי עדות שלימה, ואם כן הכי נמי נימא בסימנים. אמנם נ"ל לתקן דברי ש"ב רומעכ"ת נ"י, דהנה על קושיית תוס' חולין דבנישאת עפ"י סי' שמת בעלה וזינתה האיך קטלינן על ידה י"ל דכך הוא היסוד, דכל דאנו דנין ומחליטין אותה לא"א מי שבא עליה מקרי בא על א"א, אף אם קמי שמיא גליא דהיא אינה א"א, מ"מ התורה צוותה שלא לבא על אשה שאנו מחזיקין לודאי לא"א, והעובר ע"ז חייב מיתה, דומה למ"ש הרמב"ם דבע"א אומר על החתיכה שהיא חלב, ואח"כ בא אחר ואכלו דחייב מלקות, דכבר נתחזק שהוא חלב, ה"נ י"ל בסימנים, אבל פלניא דהאי סי' קטליה, אנן דנין שמא האי גברא לא קטיל וזהו שורש החילוק, אבל עדיין הי' קשה, דמ"מ אמאי בפלניא דהאי סי' קטליה לא קטלינן דמ"ש דמתירין א"א ע"י סימנים, ובזה עולים היטיב דברי ש"ב נ"י דבעי ידיעת עדים ממש, ולגבי האי גברא אין מעידין לודאי שהוא קטל, וזהו אם עיקר המעשה לא ידעו בבירור רק ע"י סימנים, אבל לענין דאזלינן בתר רובא העדים יודעים המעשה בשלימות דבא עליה, וכיון דאנו דנין אותה מכח הרוב שהיא א"א, מעידין שבא על א"א דכשאנו דנין על החתיכה ומחליטין אותו לאיסור מקרי ידיעה ממש, שאכל זה דבר שהוא ודאי איסור מכח ע"א, וכן שבא על אשה שאנו דנין לודאי מכח סימנים שהיא א"א, אבל אם דנין אם הוא האיש שעשה כן לא מקרי ידיעה ברורה, כיון דהוי ספק שמא לא עשה כלל דבר זה [אאב"ה סברא כיוצא בה ראיתי כתוב בחידושי כבוד אחי רב חביבי הרב רבי שלמה נ"י, ולאשר יקרו לי דבריו אעתיק מקצת מהם הנוגעים לסברא זו, וז"ל בסנהדרין פ' בן סורר ומורה (דף ס"ט ע"א) גמרא, ובד"נ מי אזלינן בתר רובא, התורה אמרה ושפטו העדה וכו' ואת אמרת זיל בתר רובא. תמוה לי טובא, דאיך ס"ד דבנפשות לא אזלינן בתר רובא, והא בפ"ק דחולין ילפינן דאזלינן רובא מכמה מקראות דאיירי בנפשות, כגון ממכה אביו ומרוצח. וחתני החריף מהו' יהושע העשיל רוקח נ"י תירץ לי דהכי מקשה דודאי אף דמקרא מוכח דאזלינן בד"נ בתר רובא, מ"מ יש לנו לומר דמה דמוכח מוכח ומה דלא מוכח לא מוכח, ואם מצינו דלא ניחוש למיעוט, מ"מ עדיין י"ל דאם יש עוד מיעוט חיישינן, והרי בהאי דסורר ומורה יש תמיד מיעוט יותר ממה דמצינו בקראי דמוכיחין מינייהו בפ"ק דחולין, דאם תמנה במכה אביו מיעוט דבעילות מאחרים, הנה תמנה כאן מיעוט זה דלא הי' אביו של הסורר ומורה, ועוד מיעוט דיולדת לשבעה, וא"ת דיש שם תרי מיעוטי, מיעוט בעילות אחרים, ומיעוט דלמא המכה טריפה והוי עדות שאי אתה יכול להזימה, תמצא הכא תלתא מיעוטים, מיעוט דלאו אביו, ודלמא הבן הוא טריפה, ודילמא יולדת לשבעה, וכן תמיד תמצא כאן מיעוט אחד יותר מהני דבקראי, ופשיט לה מעדים דהוי ג"כ מיעוט זה דבקיאי בקביעא דירחא עודף על יתר המועיטים, וכן בההיא דלמא אילונית היא, מיעוט זה הוא מלבד המיעוטים דמייתי מקראי הנזכרים לעיל, ומכל מקום לא חיישינן להו, ויפה דיבר, אלא שאין לשון הש"ס מורה כן והנראה לפי ענ"ד דמה דנקט בקושייתו התורה אמרה ושפטו העדה וכו' נראה כשפת יתר, דאטו בלא אזהרה לב"ד לא ידעינן דליכא למילף נפשות מאיסורא, והרי אפילו סכנתא חמירא מאיסורא כש"כ להרוג בידים, ע"כ נראה דודאי ידע המקשן דמוכח מקרא דאזלינן בנפשות בתר רובא, אלא דס"ל דזהו רק היכי דל"ש והצילו העדה, והיינו אחרי דבאמת אזלינן בתר רובא, ממילא כל מה שהזהירה התורה וחייבתה עליו עונש, הזהירה על הרוב, וכשאמרה התורה מכה אביו, הרי הוא כאלו אמרה מכה איש שהוא אביו ע"י הרוב יומת, וכדרך שסובר רמב"ם דכל ספיקא לקולא דלא דברה תורה אלא בודאין, כך אנו נאמר דלא דברה תורה אלא ברובין, ובזה ל"ש שוב ושפטו העדה וכו', דבמה יצילו לומר שהוא מן המיעוט, הא מ"מ לו יהי כן דקמי שמיא גליא, הא מ"מ הוא עבר על דבר שהרוב אוסרתו ונתחייב עליו מיתה ואולם זהו כשדנין על הדבר שעבר עליו, אבל בנידון זה דיש לחוש דלמא ילדה וראוי כבר לקראותו אב, אנו אומרים שהעבירה בעצם היא מהעבירות שחייב עליה מיתה, אלא דבאנ לפוטרו מן הצד בזה שייך שפיר והצילו העדה, וע"ז מביא ראי' מעדים דגם בתר רוב כזה אזלינן, דהרי כאן ג"כ באנו לפוטרו מן הצד לומר דהעדים לא טעו, ואולם הסייעתא שמביא מן דלמא אילונית לא יתיישב לפ"ז, דהא שם אנו דנין על העבירה עצמה וכיון דהרוב מורה שהיא אשת איש הרי הוא עבר עבירה שנתחייב עליה מיתה. ויראה דבאמת קשה לכאורה, דמה מקשה דלמא אילונית, ודלמא באמת ממתינן ואין הורגין אותו עד שתגדל ונדע שאינה אילונית, ומרנא מהרש"א הקשה כן בקדושין (דף י' ע"א) ותירץ דא"כ גם אח"כ לא נוכל להרגו דהוי התראת ספק, אע"כ דהורגין מיד ואולם לענ"ד יש להקשות בזה דהיא גופא קשיא כיון דהדין דכל היכא דאיכא לברורי מבררינן ואין סומכין על הרוב כמ"ש הר"ן ריש חולין, א"כ למה נהרוג אותו מיד ולא נמתין עד שיבורר, וע"כ נ"ל לומר דבאמת כך הוא, דאנו ממתינין עם הריגתו ומ"מ לא מקרי התראת ספק כיון דהרוב מורה שיחוייב מיתה, וכמ"ש תוס' פ' השולח (דף ל"ג ע"א) דגם ע"י רובא או חזקה מקרי התראת ודאי אלא דמ"מ אף דהורגין מיד מוכיח שפיר דאזלינן בתר רובא, דאל"כ אלא דלא אזלינן בתר רובא א"כ גם אם כשתגדיל לא נוכל להרגו דבשעת התראה היה התראת ספק, וכיון שכן גם הכא מה דדנין על הרוב אינו על עצם העבירה רק אם ההתראה ודאית אם לא, ושוב מוכח שפיר דגם בכהאי גונא דיש להצילו מן הצד אזלינן בתר רוב ברם זהו שאמרנו דהיכי דאיכא לברורי לא סמכינן על הרוב, זהו רק היכי שיש חזקה מנגדת לרוב וכמו שהוכחנו בטוב בחידושינו למסכת חולין, ולאשר מצאתי אח"כ שהמעדני יום טוב כ"כ בפשיטות פ"ק דחולין א"צ להאריך כאן בראיותי על זה, והנה התוס' תמהו לעיל (דף נ"ה ע"ב) וכן בקדושין (דף י' ע"א) על פירוש ר"י, דפירש דחייבין עליה משום א"א קאי על ואם בא עליה יבם קנאה דא"כ ל"ל למימר אדעתא דהכי לא קידש תיפוק ליה דאשר תלד פרט לאילונית, ולפי אלה הדברים י"ל דהיכי דיש חששא בקדושי ראשון אז אף דהרוב מורה שהיא א"א מ"מ צריכין להמתין עד שיבורר כיון דחזקת פנויה מנגדת, משא"כ אלו היתה מקודשת ודאי להראשון ואזדא החזקה לא היו צריכין לברר, כיון דאין חזקה מנגדת לרוב, והי' הדין דהורגין אותו מיד, וממילא מה שהיינו דנין על הרוב היינו דנין על עצם הדבר דהיא אשת