פני יהושע על בבא מציעא נח.

בגמרא אמר שמואל הכא בנושא שכר עסקינן ונשבעין ליטול שכרן ויש לעיין שבועה זו מה טיבה שאם פטרתו התורה מעיקר התשלומין והאמינתו לומר שלא פשע אם כן לענין דמי שמירתו נמי יהא נאמן בלא שבועה ואף לשיטת התוספות דלעיל דמצינו למימר דלאו מטעם נאמנות פטרתו התורה אלא משום דאף אם בודאי פשע אפ"ה פטור מתשלומין אכתי קשה שבועה זו היכא רמיזא באורייתא שישבע ויטול שכרו דהא ג' שבועות לבד מצינו בתורה וכולם נשבעים ולא משלמין אבל לענין ליטול שכרו יש לנו לומר מדין תורה או שיטול בלא שבועה או דאפי' בשבועה אינו נאמן ולענ"ד נראה דבאמת אף למאי דס"ד עכשיו סובר דשבועה זו תקנת חכמים היא דמד"ת נוטל שכרו בלא שבועה ותקנו חכמים שישבע כיון שבא ליטול כמו כמה נשבעין ונוטלים שתקנו חכמים כדמצינו בפ' כל הנשבעין ובפ' הכותב בכתובות ובדוכתי טובא אבל לא ס"ד למימר דאף לענין אחריות השמירה תקנו חכמים שישבע דמהיכי תיתי שהרי לא מצינו שום שבועת המשנה אלא בנשבע ונוטל דוקא ושבועת היסת עדיין לא נתקנה עד דורו של רב נחמן לרוב המפרשים זולת רש"י ז"ל. אבל ראיתי להראב"ד ז"ל בפ"ה מהל' טוען שעל מה שכתב הרמב"ם ז"ל בדין ו' דפטור מכל השבועות השיג הראב"ד וכתב תימה גדול הוא זה אולי ברשותו הוא וכופר הוא בו כו' עכ"ל. וכן החזיק על ידו הר"ן ז"ל בפ' שבועת הדיינים וכתב דמשבועה שאינו ברשותו שתקנו חכמים כדאמר רב הונא פרק המפקיד לא פטרו את כל אלו וכן הסכים הש"ך בח"מ סי' ס"ו וסיים דאל"כ לא שבקת חיי לכל המפקידים ע"ש וכתב דמאי דלא משני הש"ס בשמעתין דהא דנשבעין לגזברים היינו שבועת המשנה שאינו ברשותו משום דלשון ונגנבו או שאבדו משמע לתלמודא דאיירי שיודע שגנב או שאבד ע"ש באריכות. ולענ"ד זה דוחק גדול דהא למאי דמשני נגנבו בליסטים מזויין ע"כ לאו בידוע איירי דאם כן אמאי ישבע הא ליסטים מזויין ודאי אונס הוא אע"כ דאיירי שהוא טוען כן ואם כן מדלא משני בסתם גניבה ואבידה ונשבע שאינו ברשותו ע"כ דאפילו משבועה שאינו ברשותו פטור למאי דס"ד עכשיו דלא שייך תקנה בכה"ג עד דמסיק הש"ס דשייך תקנה משום זלזול הקדש משא"כ בשאר דוכתי לא תקנו חכמי המשנה שום שבועה ליפטר ובר מן דין תמוהים לי דברי הר"ן והש"ך שכתבו דשבועה שאינו ברשותו שתקנו חכמים שייך היכא דאינו משלם נמי והש"ך כתב דק"ו הוא מהיכא דמשלם. ולענ"ד ק"ו פריכא הוא דמאי שנא מכל כופר בכל דעלמא שלא תקנו חכמי המשנה שום שבועה אלא דוקא כשמשלם תקנו שישבע שאינו ברשותו משום דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע כמ"ש בזה באריכות בריש פ' המפקיד גבי תהא במאמינו ע"ש ויתר דברי הראב"ד וישוב סוגית הרמב"ם בדינים אלו ומקצת השגות על הכרעת הש"ך יבוארו במקומו בטוח"מ אי"ה:

בפרש"י בד"ה הכא בנושא שכר כו' ושבועה זו כדי ליטול שכרן נשבעין שאינן ברשותן כו' עכ"ל. ויש לדקדק מי הכריחו לפרש שבועה דכאן לענין שאינו ברשותו דהא לעיל בד"ה נשבעין לגזברין פרש"י לענין שלא פשע וא"כ הכא נמי הוי מצי לפרש כן שצריך לישבע שלא פשע כדי ליטול שכרו ויש ליישב משום דמשמע ליה לרש"י דלמאי דס"ד עכשיו דנגנבה איירי בגניבה ממש ואפ"ה נוטל שכרו ע"כ משום דלא סלקא אדעתא מזו הסברא שחידש המקשה דנהי דלא משלם אגרייהו מיהו לפסיד אלא שסובר שאינו מפסיד שכרו בשום ענין וא"כ ע"כ לא שייך לומר שישבע שלא פשע שאף אם פשע נוטל שכרו דפשיעה וגניבה חדא מילת' היא לגבי ש"ש לכך הוצרך לפ' שלסברת התרצן השבועה היינו לענין שאינו ברשותו ואפשר נמי שזה כוונת רש"י ז"ל בא"ד ולקמיה פריך כו' פי' דלקמן פריך המקשן מסברא זו אבל התרצן דהכא לא ס"ד מסברא זו לכך הוכרחתי לפרש לענין שאינו ברשותו כן נ"ל ודו"ק:

בד"ה אלא א"ר אלעזר כו' ורבנן הוא דתקנו לה שלא יזלזלו בהקדישות בשמירתן עכ"ל. נראה מפירושו דעכשיו מיירי משבועה שלא פשעתי שתקנו חכמים כן כדי שלא יזלזל בפשיעה ואף על גב דלשיטת רש"י במתניתין ובשמעתין משמע דמדאורייתא נמי אם פשע משלם מ"מ כיון דלא שכיחי עדים בזה עדיין יזלזל לפשוע בשמירתן ויאמר שנגנבה לכך תקנו חכמים שישבע שלא פשע. והש"ך הקשה מזה לשיטת התוספות וסייעתם שכתבו דמדאורייתא אף אם פשע פטור מתשלומין דאם כן לא שייך כלל לתקן שישבע שלא פשע ולא מיסתבר נמי למימר שתקנת חכמים היה כמו כן שיתחייב בתשלומין דלא מצינו תקנת חכמים בכה"ג. ולענ"ד אין בזה סתירה לשיטת התוספות שהרי כתבתי לעיל בשמם במה שכתבו בפ"ק דב"ק ובפרק השואל דאף מזיק בהקדש בידים פטור מדאורייתא וחייב מתקנת חכמים ואם כן מצינו למימר דלענין פשיעה נמי הכי מיתוקמא שתקנו חכמים שאם פשע משלם וכשאינו ידוע שפשע ישבע שלא פשע. אבל אי קשיא הא קשיא לי דאי ס"ד דתקנת חכמים שייכא אפי' בתשלומין דפשיעה בהקדש אם כן מאי מקשה הש"ס בסמוך מהשוכר את הפועל לשמור את הזרעים דקתני אחריות שבת עליו ומאי קושיא לוקמא שפשע ולאחר שתקנו חכמים שישלם בפשיעה קתני דאחריות שבת עליו שהרי זה עיקר הוכחת התוספות לעיל דמדאורייתא פטור מפשיעה מדלא מוקי ההיא דאחריות שבת כשפשע ואם כן ע"כ דמדרבנן נמי פטור מדלא מוקי לה בכה"ג מדרבנן לכך צ"ל דהא דאמרינן הכא שבועה זו תקנת חכמים לשיטת התוספות לא איירי משבועה שלא פשעתי אלא משבועה שאינו ברשותו ותקנו כן משום חומרא דהקדש אבל לענין פשיעה לא חשו לתקן דמילתא דלא שכיחא היא דאין אדם חוטא ולא לו. והש"ך לשיטתו דס"ל דשבועה שאינו ברשותו בלא"ה לא הוי בכלל כל הני דקתני ש"ח אינו נשבע וכתב ג"כ דע"כ ההיא דגזברין לא איירי משבועה שאינו ברשותו אבל לפמ"ש בסמוך בסתירת דבריו אם כן נתיישבו שיטת התוספ' על מכונם ודו"ק:

בגמרא אי הכי רישא דקתני כו' ה"נ דלהפסיד שכרו ומי אית ליה שכר שבת. הא דלא משני דלעולם איירי להפסיד שכרו והכי קאמר שאין אחריות שבת עליו לענין שאם נגנבה בשבת אינו מפסיד שכירותו מימים הקודמים היינו משום דהכא בשכיר יום כל יומא ויומא שכירות בפני עצמו הוא ואף אם היה אחריות שבת עליו לא היה לו להפסיד שכירות של ימים הקודמים ועוד דמסתמא לא איירי בכה"ג דודאי כבר נתן לו שכירות ימים הקודמים משום בל תלין וק"ל: