אוצר המלך קפו

בחר רובא] וגי' דבעינן והכה רעהו וליכא ע"כ. ומדבריו א זע דגם בכלו חדשיו קאי כל דלא יצא לאויר העולם פשיטא ליה מסברא גם בלא שום קרא דאין נהרגין וזה סותר הנ"ל, וצריך ישוב ולעיין בזה בסנהדרין [פ"ה סוף ע"ב] מכר אשה לעוברה מהו יש דרך עימור בכך או אין כו' ע"ש. הנה ע"כ לא קמיבעיא לי' אלא מצד העימור דאי אין דרך עימור בכך לא קרינן והתטמרת אבל פשיטא לי' דאי הוא דרך עימור חייב גם על העבור דהוא בכלל נפש. והרי בפ' משפטים כתיב וגונב איש ומכרו ושם מרבינן אשה וקטן מלשון גונב נפש דפ' תצא, ואכתי נמעט עובר מאיש. וע"כ דכיון דאתרבי קטן ואיש ר"ל ראוי להיות איש גם עובר ראוי כנ"ל. ומיהו י"ל דלא דמי לשם דבלאו הכי איך אפשר דהורג עובר יהי' פטור ממיתה וגונבו ומוכרו חייב. רק דשם הטעם שמא לא יצא בחיים ולא יהיה בן קיימא ובמוכרו חיובו הוא אח"כ שיצא בחיים דאגלאי מלתא למפרע דהיה בן קיימא. וי"ל לענין מיעוט דאיש נמי רק הכא דאגלאי דהוא בן קיימא וראוי להיות איש, משא"כ הורגו לעובר שפיר אמעוט מאיש דהרי אפשר שאין ראוי להיות איש כלל ולא דמי לקטן. וע"כ א' שם דרק קטן הוא בכלל מריבוייא דנפש ולא עובר

[קכה] אבל יש לעיין בזה לפ"מ שכתבתי לעיל דבן ח' לא ס"ד לרבויי מנפש אלא מכל נפש, א"כ הכא דכתיב רק נפש לא צריך איש למעטו, וא"כ קשה אמאי כתיב בפרשת משפטים איש כלל. וראיתי בגור ארי' למהר"ל פראג [פ' משפטים] על פסוק וגונב איש ד"ה לפי הקשה זה כיון דמרבינן אשה וקטן למה לי איש, ותירץ לרבות נפלים כדלעיל במכה איש, ועוד תירץ דצריך למעט בהמה ומדלא כתיב אדם אין לדייק דאינו קיצור לשון. וכתב דתירוץ ב' נכון דלתירוץ א' ק' מנא לי' מוגונב איש לרבות אשה שגנבה דלמא קרא למעט נפל וע"כ דאין למעט מדלא כתיב אדם ע"ש. והנה בתירוץ א' מבואר דס"ל דגם בלשון נפש לבד הוה נפל בכלל. ולפי זה לתירוץ ב' דאין למעט נפל מאיש גם גונב נפל ומכרו חייב מיתה. אבל לא ידעתי לפי זה כשבא להוכיח כתירוץ ב' מה הועיל בזה גם להאי תירוץ הרי מה שכתב דמאיש אין למעט נפל. היינו רק למאי דמצרכינן קרא דוגונב איש לרבות אשה שגנבה על זה כתב דאצטריך איש דאי כתב סתם הוה אמינא דהכא מרבה גם בהמה, אבל אי נימא שלא מרבינן אשה שגנבה כלל, א"כ כולו קרא מיותר דגם בקרא דפ' תצא כתיב נפש מאחיו מבנ"י וידעינן דבהמה לא. דאין לומר כיון דנפש בהמה נקרא נפש כמ"ש לעיל. י"ל נפש מאחיו ר"ל גם נפש בהמה שהיא מאחיו מבנ"י. דזה אינו דא"כ כ"ש דלא יישב כלום דוגונב איש לפי זה נימא דאצטריך רק למעט בהמה דמהתם הוה אמינא גם בהמה. אבל באמת שם אי אפשר לומר כן דהרי בסנהדרין [פ"ו א] מעטו מקרא דמאחיו מבנ"י עבדים ע"ש ונפש בהמה לא משכחת לה של עבד דאין לו קנין כלל דמה שקנה עבד קנה רבו. וע"כ דמאחיו מבנ"י על עצמות הנפש קאי ולא על בעליו של הנפש דיתמעט בהמה משם. וא"כ אכתי קשה קושייתי מנא לי' דהאי קרא נכתב לרבות אשה דלמא להוציא נפלים דכוליה קרא מייתר ונכתב בשביל זה ולא בשביל לרבות אשה כלל, וא"ל דבתירוץ ב' ס"ל דלמעט נפל לא צריך כלל דהא בעינן ומכרו ובנפל לא שייך מכירה דאינו שוה כלום. דרק עובר קונים דחזי להיות לעבד לכשיוולד ויגדל, אבל נפל מה שיווי יש לו ועי' בתוס' [גיטין מ"ג א'] סד"ה מה דעבד שאינו שוה כלום אי אפשר למוכרו ע"ש. והגם דהכא בלאו הכי לא הו"ל מכירה מדינא כלל דאין בידו למכור נפש מישראל לעבד. וע"כ קרא כוון למעשה מכירה ולא שיהיה מכור באמת מדינא. וכמכירת גנב שור ושה לפני יאוש לר"נ בב"ק פ"ח סע"א]. ואם לר"ש שם דבעינן מכירה דאהני מעשיו היינו שם דבעינן דומיא דטביחה ע"ש, אבל הכא ודאי לא אהני מעשיו לעולם כלל ואפ"ה חייביה רחמנא על חטאו למכור. אבל מ"מ כיון דאין שוה כלום מי יקננו וי"ל דלא משכחת ביה מכירה כלל. אבל באמת זה אינו דודאי יוכל למכרו להאכילו לכלבים וכוצא הנאת מבשרו. ואף דמת נפל אסור ג"כ בהנאה וכמ"ש בפשיטות בספר בינה לעתים להגרר"י [בסופ"א מה' יו"ט] מ"מ יוכל למכרו לעכו"ם או לישראל מומר לעבירות. ואף דהמכירה צריך להיות בחייו והנאה זו לאחר מיתה מ"מ שפיר יקנוהו בחייו ג"כ. וגם משכחת לה הנאה בחייו כהאי עובדא דבספר בינה לעתים הנזכר שם ליקח פרוטות להראות חזותיה ע"ש. דנפל דהכא בגוף אטום או ב' גבין כנזכר לעיל דהוא בריה משונה אפשר שיקנו להראות חזותיה. ודחוק לומר דכונתו משום דגם נפל אי אפשר ללמוד למעט, די"ל