נועם ירושלמי על סנהדרין ג:א:ב

מתני' דיני ממונות בשלשה זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד ושניהם בוררין להם עוד א' דברי ר"מ וחכמים אומרים שני הדיינים בוררים להן עוד אחר ובגמ' א"ר זירא שמתוך שביררו מרדף זכותו מ"ט דר"מ כדי שיתבררו שלשתן מדעת אחת ומ"ט דרבנן לאו כולא מינך מיבחר ומיסב מאי דאת בעי אלא אנא ואת מבחרין ומסבין מה דנן בעין וקשי' על דרבנן מת א' לא נמצאו שלשתן מתבררין מדעת אחת והנה הפ"מ נדחק בזה. ולי נראה דהנה בש"ס דילן בסנהדרין (ד' כ"ג) אמרינן נימא בדרב יהודה א"ר קמיפלגי דאמר רב יהודה אמר רב ודעת הדיינין כ"ע לא פליגי דבעינן כי פליגי בדעת בעלי דינין ר"מ סבר דעת בעלי דינין נמי בעינן ורבנן סברי דעת הדיינין בעינן דעת בעלי דינין לא בעינן והנה משמעות הירושלמי שאינו מפרש כמו הש"ס דילן דפליגי אם בעינן דעת בעלי דינין נמי וע"כ נראה לי דלשיטת הירושלמי סובר ר"מ דבעינן שיבררו בתחילה השלישי בשעת התחלת דין ורבנן סברי דאפי' בסוף הדין ורצון בעלי דינין לא בעינן ור"מ סובר דבעינן רצון בעלי דינין וע"כ סובר ר"מ דבעינן דווקא שיברר השלישי מתחילה והוא דבעינן ששלשתן יתבררו מדעת אחת (פי' מרצון א' לשני הבעלי דינים) וא"כ בשלא יבררו מתחילה הדין השלישי א"כ כשהנתבע רואה שבוררים עוד דיין שלישי להכריע א"כ יודע שהדיינים חלוקים דאם היו שניהם לחובה או לזכות לא היו לוקחין עוד שלישי וא"כ כיון שחלוקים א"כ מספיקא לא מחייבי את הנתבע ואוקי ממונא בחזקתי' וכמו שכתב הרא"ש (פ"ד דסנהדרין) והיכא שנחלקו שני גדולי' כו' לא יאמר הדיין אפסוק כמו שארצה ואם עשה כן זה דין שקר אלא אם חכם גדול הוא כו' ויודע להכריע כו' ואם לאו לא יוציא ממון מספק כדאמר בחזקת הבתים (ד' ל"ב) הלכתא כרבה בארעא והלכתא כרב יוסף בזוזי דהיכי דקיימי זוזי לוקמי וא"כ הא שבוררין השלישי כדי לברר את הדין לחייב את הנתבע הוא מרצון התובע אבל הנתבע הי' רוצה שלא יקחו השלישי ולא יוציאו ממון מספק וא"כ אין שלשתן מתבררין מרצון א' משא"כ אם מבררין מתחילה רוצה הנתבע ג"כ דילמא שניהם יחייבו אותו אבל כשיהי' השלישי יתברר שאינו חייב וכמו דאיתא בירו' לעיל (פ"ב דסנהדרין ה"ה) ולמה ג' שאין הלכה מתבררת בפחות משלשה אבל כשיבררו אח"כ נמצא שאין שלשתן מתבררין מדעת א' דהיינו מרצין אחת. ואח"כ צריך לגרוס וקשי' על דר"מ מת א' לא נמצאו שלשתן אין מתבררין כו' (פי' דא"כ אם ביררו מתחילה השלשה לר"מ ואח"כ מת א' ובוררין עוד שלישי א"כ נמצאו דאין מתבררין מדעת א' שהנתבע אינו רוצה שבלאו"ה אם יהי' ספיקא מדינא נמי לא יוכל להוציא מידו ובפרט לפי מהשביארתי (בפ"ב דב"ב דלהירושלמי לא מהני תפיסה וכמו דאמרי' לקמן בירושלמי ומניין שהמוציא מחבירו עליו הראי' ר' קריספא כו' יגש אליכם יגיש ראיותיו אליכם וא"כ כיון דילפינן מקרא הוי כמו חזקה המכרעת ולא מהני תפיסה וא"כ הדיין השלישי שבררו אח"כ לא יהי' מרצון הנתבע אבל לשיטת הש"ס דילן דלא הוי חזקה המכרעת וע"כ מהני תפיסה א"כ אפי' יבררו אח"כ הוי נמי הוא מרצון השלישי דאם יהי' ספיקא דדינא א"כ אם יתפוס בע"ד אח"כ מהני תפיסה משא"כ אם יבררו השלישי ויצא הפסק ברור לא יועיל התפיסה של בעל דינו השני ע"כ מפרש הש"ס דילן דלרבנן לא בעינן דעת בעלי דינין ולר"מ בעינן דעת בעלי דינין נמי אבל אם הוא עפ"י רצון בעלי דינין יכולים לברור אח"כ נמי וא"כ לא קשה קושי' הירושלמי על ר"מ (לפי הגהתי) דאם מת א' מהן לא נמצאו שלשתן מתבררין כו' דמ"מ כיון שבעלי דינין בוררין להם אח"כ א"כ יש דעת בעלי דינין נמי אפי' לר"מ ג"כ ודו"ק):