נועם ירושלמי על בבא קמא ז:א:ד

שם תני וגונב מבית האיש ולא מבית האשה כל עצמו אין כתיב רעהו אלא בשואל ותימר הכין אין הגונב אחר הגנב משלם כו' והנה הירושלמי הזה הוא תמוה מאוד והפ"מ נדחק בזה מאוד וכתב שהוא בדרך תמיה וגונב מבית האיש ולא מבית האשה. וגם בגליון נדחק בזה מאוד ומה שכתב דכל עצמו אין כתיב רעהו אלא בשואל וגונב מבית השואל חייב כפל דיד שומר כיד הבעלים קרינן בי' וגונב מבית האיש ואשתו דהיא כשואל דיד האשה כיד בעלה וע"כ מקשה דאם אשתו גנבה מיד הבעל ואחר גנב ממנה צריך להיות חייב והם דחוקים מאוד גם מה שכתב דלשיטת הירושלמי הגונב מיד השואל שחייב באונסין שלם כפל אין שיטת הירושלמי כן וכמו דאיתא בירושלמי (פרק ח' דשבועות הלכה א') תני וגונב מבית האיש ולא מבית השואל ומר וגונב מבית האיש ולא מבית נושא שכר והשוכר מכיון ששמירתו עליו כמו שהוא עליו (פי' דיד השומר כיד הבעלים) רק בשואל שחייב באונסין א"כ לא הוי כבית בעלים והענין הוא כמו שכתב בים של שלמה בב"ק (פ"ה סי' לג) והאדיכול להקדיש היינו בית הממושכן כו' ובס' (ל"ד) כתב ואם המשאיל מקדיש בית השואל אף בימי השאילה נראה פשיטא דהקדש מפקיע אף שלא היה יכול לחזור המשאיל מימי שאילתו מכל מקום שיעבוד ממש פקע לגמרי אבל מטלטלין השאולין בתוך ימי השאילה נראה פשיטא שאינו דומה לפיקדון ולא חל עליהם שם הקדש כדמוכח מפ"ק דב"מ והי' קשה לי ע"ז מהא דב"ב (ד' פ"ז) מהתוס' והרא"ש שם ואח"כ ראיתי להקצה"ח שכתב ג"כ להשיג מדברי התוס' (שם) ד"ה הלוקח כלי מבית האומן וכתבו דחייב לשלם דחשיב כשואל מיהו רש"י פי' בב"מ דנאנסו חייב בהליכה משום דחשיב כלוקח וכן נראה לר"י דחשיב לוקח ומייתי ראיה מההיא דלקמן דאייתי קרי אתו כולי עלמא שקילו קרי קרי אמר הרי הן מוקדשין לשמים אתי לקמי' דרב כהנא א"ל אין אדם מקדיש דבר שאינו שלו ואי שאול הוי אמאי לא יוכל להקדיש מה שהושאל ביד אחרים כמו שהמשכיר יכול להקדיש וא"כ כתבו בפשיטו' דמטלטלין השכורין והשאולין יכול להקדיש גם בנימוקי יוסף כתב שם דברי התוס' וכן מוכח בב"ק (ד' ע') לא כתבינן אורכתא אמטלטלי אבל מטלטלין דפקדון כתבינן כו' ועוד דלעיל אמר אין הגונב אחר הגנב משלם כפל לבעלים ועיקר קרא בגונב מבית השומר כתיב וראי' זו מוכרח נמי לשואל ושוכר דמשלם כפל לבעלים כמבואר ר"פ המפקיד (ד' ל"ד) ועיי"ש דבעי לה בשותפין ששאלו ושילם א' מהם (וגם אמרינן שם שואל שאומר הריני משלם לא מקני ליה כפילא איכא דאמרי אמר ר"פ שואל נמי כיון שאמר הריני משלם מקני לי' כפילא כו') ואם אינו יכול להקדיש מטלטלין השאולין א"כ לית לי' לבעלים כלום בכפל כיון דלאו ברשותיה הוא להקדישו וא"כ על כרחך שואל ושוכר דלא כפרי' הוי ברשות בעלים:

וכל זה הוא לשיטת הש"ס דילן אבל לשיטת הירושלמי העיקר הוא דכל שחייב באונסין הוי כמו גנב וגזלן (ואין הבעלים יכולים להקדישו) וכמו שכתב מהרש"ל לשיטת הש"ס דילן ואף שמהש"ס דילן מוכח דלא כמו שכתב אבל שיטת הירושלמי כן הוא דכיון דחייב באונסין לא הוי ברשות בעלים ואין יכולים להקדיש. וע"כ לענין כפל לא קרינן בי' וגונב מבית האיש וכמו דאמרינן בב"ק (ד' ס"ט) ר' יוחנן סתמא אחרינא אשכח דתנן אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל אמאי בשלמא לגנב ראשון לא משלם וגונב מבית האיש ולא מבית הגנב אלא לבעלים נשלם אלא לאו ש"מ זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו וא"כ כיון שאינו יכול להקדיש לא קרינן בי' וגונב מבית האיש וע"כ בירושלמי (רפ"ג ה"א) קאמר לא סוף דבר שילם אלא מכיון שקיבל עליו לשלם כמו ששילם ולא מחלק בין שואל לשומרין כמו שמחלק בש"ס דילן והוא משום דאזיל לטעמי' שהגונב מבית השואל אינו משלם כפל (ועיין לעיל (פ"ק דב"ק ה"א) מה שביארתי במה שאמר שם רב חסדא נעשה עיקר טפלה דשומרין אינו יכול לומר הרי שלך לפניך בכחשא דהדרא משא"כ בגזילה וכמו שכתבו התוס' בב"ק (ד' נ"ו):

[ובזה יתבאר הירושלמי (פ"ח דשבועות ה"א ושם) תני וגונב מבית האיש ולא מראש גגו אמר ר' אלעזר הדא דתימר בגג שאינו מבוצר אבל בגג מבוצר כבית הוא והירושלמי הזה הוא תמוה והקצה"ח בחוה"מ (ס' שמ"ט) כתב ע"ז הירושלמי דאינו נראה כן מדברי הפוסקי' כו' ומשוה דלא ממעט בגמ' דילן אלא מבית הגנב ומהכא יליף ר' יוחנן ן דאין אדם יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו אבל בגג שאינו מבוצר ואפי' גנבו מרה"ר כיון דיכול להקדישו ודאי חייב בגניבתו וכן מוכח מהא דאמרינן ר"פ המפקיד (ד' ל"ד) בהאי לישנא דסמוך לגניבה קני' או משעת משיכה מאי בינייהו א"ב דקיימא באגם וא"כ כיון דחייב הגנב בגגב מאגם מכש"כ בגג שאינו מבוצר ולי נראה דלפי שיטת הירו' דהגונב מבית השואל פטור והוא דאינו יכול להקדישו ע"כ לא הוי גונב מבית האיש והטעם משום דחייב באונסין (ועיין סנהדרין (ד' ע"ב) ולא היא כי אוקמי רחמנא ברשותי' לענין אונסים אבל לענין מקני ברשותא דמארייהו קיימי מידי דהוי אשואל אבל לשיטת הירושלמי כיון דאם נאנסו חייב באונסין) ע"כ לא קיימא ברשותי' דמארי' בשואל נמו רק בשאר שומרין שאינם חייבין באונסין וכמו שאומר בירושלמי מכיון ששמירתו עציו כמו שהוא עליו. וא"כ אם השומרים העלוהו לגג שאינו מבוצר א"כ חייב באונסין לפי מה שביארתי לעיל שיטת הירו' דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב ואפי' בא האונס שלא מחמת הפשיעה וע"כ כיון שחייב באונסין ה"ל כשואל וע"כ לא קרינן בי' מבית האיש משא"כ לשיטת הש"ס דילן שאינו רק בגזלן ובגנב אבל לא בשואל (ואיפשר דתלי בזה בהא דאמרינן בכתובות (ד' ל"ד) א"ל ר"פ שאולה אתי לאשמועינן נן ס"ד אמינא הואיל ואמר ר"פ משעת משיכה הוא דאתחייב לי' במזונותי' ה"נ משעת שאילה אתחייב באונסי' קמל"ן כו' איכא דמתני לה ארישא ואיכ' דמתני לה אסיפ' מאן דמתני לה ארישא ישא כש"כ אסיפא ופליגא דר"פ. וא"כ איפשר לומר דהש"ס דילן סובר דאינו מתחייב משעת משיכה אלא משעת האונס אבל שיטת הירושלמי איפשר שסובר דמשעת משיכה מתחייב על אונסי' ע"כ הוי כגזלן:

ובזה יתבאר הירושלמי דהכא תני וגונב מבית האיש ולא מבית האשה משמע דהבית הוא שייך להאשה וע"ז אומר כל עצמו אין כתיב רעהו אלא בשואל (פי' דמקשה דוגונב מבית האיש לא כתיב רק בשומרין וא"כ שומרין ודאי אין הבית של בעל הפיקדון ואעפ"כ מרבינן. וא"כ אם הוא ת"י האשה של השומר חייב בכפל א"כ הוא תחת יד של האשה הוי כמו ברשותו דהא לא בעינן ביתו ממש וע"ז אומר כל עצמו אין כתיב רעהו אלא בשואל (והוא ט"ס וצ"ל) כל עצמו אין כתיב מבית האיש אלא בשומר (ועיין בירושלמי ר"פ המפקיד דיליף מקרא דאם ימצא הגנב צ"ל שם אם אינו ענין לו תנהו ענין לשלפניו וא"כ כל עצמו אין כתי' אלא בשומר וא"כ איך ממעט אשה משום שאינו בביתו) והא שהקשה הפ"מ דבכל מקום דכתיב איש אשה נמי בכלל שגה בזה דהא אמרינן בב"ק (ד' מ"ד) ת"ר שור שור שבע' להביא שור האשה וכתבו התוס' איצטריך לאתויי משום דאמר לעיל כי יגח נגיחה למיתה נגיחה לנזקין ובנזקין כתיב איש דווקא לכך איצטריך ריבוי):

וע"ז אומר אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל (פי' והאי מבי' האיש היינו לאפוקי אם האשה גנבה מהבעל והגנב גנב מן האשה אינו משלם כפל. והא דקאמר ולא מבית האשה היינו משום דהירושלמי לשיטתי' דיאוש לחוד קונה וסתם גניבה יאוש בעלים וא"כ הגונב מן הגנב חייב וכמו דאמרינן בב"ק (ד' סז) אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל אמר רב לא שנו אלא לפני יאוש אבל לאחר יאוש קנאו גנב ראשון וגנב שני משלם תשלומי כפל לגנב ראשון והירושלמי סובר דיאוש לחודי' קנאו וכמו שביארתי בספרי נחלת יהושע מהא דאיתא בירושלמי (פ"ט דב"ק) חילפיי אמר נשבע לו קודם הפסח אחר הפסח משלם לו חמץ יפה וביארתי שם דהטעם משום יאוש ע"כ לא יכול לומר לו הרי שלך לפניך והבאתי שם ראי' מהירוש' (פ"ב דקידושין) מאן דאמר מקדשין בגזילה שנתיאשו הבעלים ממנה ומ"ד אין מקדשין בגזילה שלא נתיאשו הבעלים ממנה וכן הבאתי ראי' בספרי נועם ירוש' (בפ"ג דסוכה) מהא דאיתא בירושלמי (פ"ט דב"ק ה"א) דתני זה הכלל שהי' ר' יעקב אומר כל גזילה שהיא קיימת בעיני' ולא נשתנית מבריית' אומר לו הרי שלך לפניך והגנב לעולם משלם כשעת הגניבה והפ"מ נדחק בזה מאוד דלמה בגזילה אומר הרי שלך לפניך ובגניבה אמרינן לעולם משלם כשע' הגניבה וביארתי שם דהטעם הוא משום דסתם גניבה יאוש בעלים הוא וע"כ אינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך וא"כ מוכח דהירושלמי סובר ובר דיאוש לחודי' קני' וכן הבאתי שם מהירושלמי (רפ"א דביכורים) מהא דאמר שם הא תני הגנב והגזלן והאנס בזמן שהבעלים מרדפין אחריהם אין תרומתן תרומה ואין מעשרותן מעשר ולא הקדישן הקדש אם אין הבעלים מרדפין אחריהם תרומתן תרומה ומעשרותן מעשר והקדישן הקדש א"כ משמע דיאוש לחודי' קני (ולקמן יתבאר דאיפשר משום שינוי השם וכמו דאמרינן בב"ק (ד' ס"ז)] וא"כ כיון דסתם גניבה הוי יאוש בעלים ויאוש לחודי' קני א"כ הגונב מן הגנב חייב לשלם כפל להגנב וע"כ ממעט בירושלמי שואל דבשואל ליכא יאוש בעלים ועוד ממעט אשה אם גנבה ואחר גנב ממנה אינו משלם כפל משום דבאשה אם גנבה ליכא יאוש בעלים שסובר שבודאי תחזור לו או שימצ' דהא אמרי' בב"ב (ד' נא) ובירושלמי לקמן (פ"ט ה"ז) תני אין מקבלין פקדון מנשים כו' ואם מתה יחזיר לבעלה כו' (ועוד לפי מה שפירש"י בב"ק (ד' קיד) דבגניב' הוי יאוש בעלי' משו' שאינו יודע למי יתבע כאן שהיא בבית תובעה) וע"ז משני בירושלמי אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל (פי' דמיירי בהגונב אחר הגנב) דאז אין משלם תשלומי כפל דהיינו בגונב מהאשה שגנבה מבעלה:

עוד שם בירושלמי גנב ונגנבה ממנו ותפשו בעלים את השני ונשבע להן אין תימר מוציאין מן השני מביא קרבן על השבועה ואין תימר אין מוציאין מן השני אינו מביא קרבן שבועה. והנה בספרי נועם ירושלמי ביארתי במס' תרומות (פ"ז) שהפ"מ שגה בזה הרבה שכתב דוגמא לזה מצינו בבבלי בהגוזל (ד' ק"ח) בענין נגנבה באונס והוכר הגנב דפליגי אמוראי בזה אבל התם טעמא אחרינא כמבואר התם ובדין דהכא דהגונב מן הגנב נראה דפשיטא לי' לתלמודא דילן דהבעלים עושין דין עם הגנב הראשון והוא גובה מן השני שהרי הגנב הראשון משלם כפל והשני אינו משלם אלא הקרן וכדאמר בגיטין (ד' מ"ח) בעל בנכסי אשתו אין צריך הרשאה מיגו דנחית לפירא נחית לגופא והנה הפ"מ שגה בזה והפי' של הירושלמי היינו אם הבעלים יכולים להוציא מן השני והיינו פלוגתא דפליגי הכא בירושלמי (פ"י דב"ק ה"א) גזל טלית ונתנה לאחר ר"ח בשם ר"א אמר מוציאין מן הראשון ולא מן השני ר"י בשם ר"י אמר מוציאין מן השני וע"ז אומר בירושלמ' אין תימר מוציאין מן השני מביא קרבן על השבועה ואין תימר אין מוציאין מן השני אינו מביא קרבן על השבועה (פי' דאם הבעלים יכולים לתבוע מן השני א"כ הוי כפירת ממון וע"כ מביא קרבן על השבועה אבל אם הבעלים אינם יכולים לתבוע מן השני ע"כ אין השני מביא קרבן על השבועה ולקמן (פ"י דב"ק ה"א) יתבאר זה בארוכה]: