נועם ירושלמי על בבא קמא ו:ז:ב

שם (ה"ז) מיחלפי' שיטת ר' יהודה תמן הוא אומר פרט לטמון והכא הוא אומר לרבות את הטמון כו' לאיזה דבר נאמר גדיש שמשלם כל מה שבתוכו מיחלפי' שיטת רבנן תמן אמרין לרבות טמון וכא את אמר פרט לטמון ולא כן אמר ר"א בשם ר"י מודים חכמים לר' יודן בכלי גורן שדרכו לטמון וא"כ הא דפליגי רבנן הוא לא משום דסברי פרט לטמון אלא משום דאין הדרך להטמין שם כלים אחרים (וע"כ אמרינן לעיל בירושלמי (פ"ק ה"א) והאש מלמדת על כולן שחייב באונסים ולא קאמר כמו דאמרינן בש"ס דילן בב"ק (ד' ה') אש לפטור בו את הטמון משום דהא דפליגי הוא רק משום שאין דרכן להטמין:

עוד שם אמר ר' הושעי' בשאין עדים אבל אם יש עדים כל עמא מודו על הדא דר' יודא והוא משום דאם יש שם עדים עשו תקנת נגזל באשו וכמו דאיתא בירושלמי (פ"ז דשבועות ה"ב) הנגזל כיצד היו מעידין אותו שנכנס לתוך ביתו ומשכנו שלא ברשות ואיתא שם א"ר יצחק ובלבד בעדים וא"כ כיון דתקנת נגזל הוא בעדים וע"כ אם יש שם עדים עשו תקנת נגזל באשו ושם (ה"ו) איתא בירושלמי מיחלפא שיטתי' דר' יהודה תמן אמר אפי' לא ידע והכא אמר עד שידע כו' והנה הפ"מ נדחק בזה מאוד והנה יש (ט"ס בירושלמי וכצ"ל) מיחלפא שיטתי' דר' יהודה תמן אמר אפי'לא הודה והכא אמר עד שיודה (פי' דשם א"ר יהודה בכל הנשבעין ונוטלים עד שתהא שם הודאה במקצת והכא בתקנת נגזל באשו א"ר יהודה אפי' לא הודה (ודלא כהפ"מ ששגה בזה) (וכמו דאיתא הכא דתני כן הי' גדיש חיטים מחופות שעורין או גדיש שעורין מחופין בחיטין נותן לו גדיש שעורים כהדא חד בר נש אפקיד גבי חברי' שק צרור ואירעו אונס אהן אמר סיגין הוה מלא והדין אמר מטקסין הוה מלא הרי זה נשבע ונוטל) וע"ז מקשה דשם א"ר יהודה דבעינן דווקא הודאה במקצת והכא אמר דלא בעינן הודאה במקצת דהא אינו מודה בדבר שבמשקל ושבמנין ואפ"ה תני הכא דנשבע ונוטל: וע"ז משני תמן שהוא כעין שבועת התורה ע"כ בעינן הודאה במקצת והוא משום דהתם טוען הגזלן ברי וא"כ איכא כפירה וע"כ בעי ר' יהודה שיהי' שם הודאה במקצת כעין שבועת התורה אבל בפקדון הנפקד אין יודע כמה הי' וא"כ הי' מן הדין שיטול המפקיד בלא שבועה דברי ושמא ברי עדיף וכמו שאבאר לקמן דהירושלמי סובר דברי ושמא ברי עדיף וא"כ הוא רק חומרא מדרבנן שהטילו על המפקיד לישבע וע"כ לא בעי ר' יהודה הכא שיהא מודה במקצת:

והנה הרא"ש כתב רב אלפס הביא הירושלמי חד בר נש אפקיד גבי חברי' שק צרור ואירעו אונס הדין אמר סיגים הוה מלא והדין אמר מטקסין הוה מלא אתא עובדא קמי' רב ואמר הרי זה נשבע ונוטל בירושלמי מייתי הך עובדא אפלוגתא דטמון דר' יהודה ורבנן דגרס בירושלמי אמר ר' אושעי' הדא דתימא כשאין שם עדים אבל יש שם עדים כ"ע מודו להא דר' יהודה כהדא בר נש כו' דהירושלמי מוקי לה פלוגתא דר"י ורבנן כשאין שם עדים ופליגי אם עשו תקנת נגזל באשו להאמינו בכל דבר ומייתי עלה הך עובדא ואמר רב נשבע ונוטל ועשו תקנת נגזל באשו להאמינו בכל דבר ותימא למה יעשו תקנת נגזל במפקיד בשלמא בנגזל עשו תקנה שלא ישבע הגזלן וכן באש שפשע בשמירת אשו הטילה השבועה על הניזק וגם אין המבעיר יכול לידע מה הי' לניזק בבית כו' אבל במפקיד למה הטילו אי דטוען נפקד ברי סיגין הוה משתבע דהכי הוא כו' ואי דטעין שמא אמאי נשבע המפקיד. בלא שבועה יטול דה"ל נפקד מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע כמו טענו מנה ואמר לי' חמשין ידענא כו' עיי"ש. והנה כל מה שכתב הרא"ש הוא רק לשיטת הש"ס דילן אבל שיטת הירושלמי הוא דברי ושמא ברי עדיף ולשיטת הירושלמי דברי ושמא ברי עדיף לא סברי להא דמתוך כו' וכמו שכתבו התוס' בשבועות (ד' מ"ז) בד"ה ותימא למ"ד בב"מ (ד' צ"ז) מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב דברי עדיף היכי מוקי להאי קרא אי בחמשין ידענא כו' בהא ליכא חיוב שבועה כו' אלא חיובא דממון דברי עדיף.

וכבר הארכתי בזה בספרי נוע"י (בפ"ג דקדושין ה"י) על הירושל' (פ"ו דשבועות ה"ח) והלה אמר איני יודע רב הונא בשם רב לית את ידע אהן ידע דמה שכתבו שם הרמב"ן והרא"ש לבאר הירושלמי הוא כשיטת הש"ס דילן אבל לא כשיטת הירושלמי דלהרושלמי ברי ושמא ברי עדיף וכמו דאיתא בירושלמי (פ"י דב"ק ה"ז) הוצאתי לך מן הכיס ונתתי לך והלה אומר איני יודע ר"ה אמר אומרים לו לית את ידע אהן ידע והוא כמו דסובר רב הונא בש"ס דילן בב"מ (ד' צ"ז) איתמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע רב הונא ורב יהודה אמרי חייב. עוד ביארתי במ"א דמוכח מהירו' (דפ"י דב"ק) מהא דר' יוחנן מפרש למתני' דהאומר לחבירו גזלתיך כו' בבא לצאת ידי שמים שהוא כמו דמתרץ הגמ' בב"ק (ד' קי"ח) אליבא דרב הונא ורב יהודה אלמא דאפי' לר' יוחנן סובר דברי ושמא ברי עדיף ובש"ס דילן (ד' קי"ח) הא דאמר ר' יוחנן האומר לחבירו מנה לי בידך כו' חייב לצאת י"ש הוא מימרא בפני עצמו: אבל בירושלמי דמפרש מתניתין אלמא דקסבר ברי ושמא ברי עדיף:

[עוד נראה לי כעת דהא דאיתא בירושלמי (ספ"ו דשבועות) סלע הלויתני כליו והלה אומר איני יודע ר' בא רב הונא בשם רב אמר לית אנת ידע אהן ידע ואמאי לא פשיט מהא דאיתא בב"ק (פ"י ה"ז) הוצאתי מן הכיס ונתתי לך והלה אומר איני יודע רב הונא אומר אומרים לי' לית אנת ידע אהן ידע. ואמאי בעי לה בשבועות אך התם קאי אשמא גרוע דהא הוי לי' למידע כיון דא"ל הוצאתי מן הכיס ונתתי לך א"כ ה"ל ללוה למידע. אבל הכא גבי משכון דהלוה אומר סלע הלויתני עליו ושתים הי' שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתיך עליו וסלע הי' שוה פטור וע"ז בעי לה והלה אומר איני יודע (פי' אם המלוה אומר איני יודע) דהא הכא השמא טוב והברי גרוע וכמו דאיתא בב"מ (ד' ל"ה) ונהימני' לוה למלוה נמי בהא כמה הי' שוה לא קים לי' בגוי' (ופירש"י לא קים לי' כו' מימר אמר לוה לא קים למלוה בגוי' דמשכון דלא כו' לדעת דמיו) ונהימני' מל וה ללוה דקים לי' בגוי' לא מהימן לי'. אלמא דהמלוה איפשר דלא קים לי' בגוי' דמשכון וא"כ הלוה שטוען ברי הוא ברי גרוע שאיפשר שהלוה אינו יודע והמלוה שאומר איני יודע הוא שמא טוב דאיפשר שלא השגיח כל כך על המשכון לידע כמה הוא שוה וע"ז אומר והלה אומר איני יודע (פי' בברי גרוע ושמא טוב) וע"כ בעי לה אסיפא אהא דסלע הלויתיך עליו) וע"ז אומר והלה אומר איני יודע ר' בא רב הונא בשם רב לית אנת ידע כו' (פי' דאפי' בכה"ג שהברי גרוע והשמא טוב ג"כ אמרינן ברי ושמא ברי עדיף] וכמו שכתבו התוס' בב"ב (ד' קל"ה) דאביי לא משוה חילוק בין ברי חשיב דמלוה לברי גרוע כו'. אך בספ"ו דשבועות ביארתי דברישא ודאי חיי' משו' דהוי ודאי בחיובא וספק בחזרה ועיין בספרי נועם ירושלמי (פ"ג דקדושין) ושם הארכתי בזה (ובפ"ח דב"מ במתני' דהשואל את הפרה שאלה חצי יום יתבאר עוד בזה).

וא"כ כיון שנתבאר דברי ושמא ברי עדיף א"כ כיון דהמפקיד טוען ברי והנפקד שמא א"כ יטול המלוה בלא שבועה אך דרבנן רמו שבועה על המפקיד. וכל זה הוא לשיטת הירושלמי אבל לשיטת הש"ס דילן דהלכה כר"נ ור' יוחנן דאמרי פטור א"כ אין להביא ראי' מהירושלמי ואין זה שייך להא דעשו תקנת נגזל שהם מהנשבעים ונוטלים מפני שהגזלן הוא חשוד אך כבר כתב הרא"ש ושמעתי שהגאונים פירשוהו בפקדון וכתבו דעשו תקנת נגזל בפקדון ואין לזוז מדבריהם ודו"ק.