נאות דשא נ

השטר ולדידיה א"צ כלל לטענת קים לי ואית לי' מגו מש"ה הוכיח שפיר מדברי המחבר אפילו לשיטתו דבעינן מגו וכ"ת מאי מגו הוא דירא לומר פרעתי דלמא באמת לא אבד השטר ויוציאנו אח"כ מש"ה טוען שהשטר בידו ורוצה לפטור עצמו בזה דממ"נ לא יתפס משקרו ז"א דהא יכול לטעון בטל כל שטר שיש לך כמבואר בסימן ע"ה סעיף כ"ד ופסק שם הש"ך בס"ק פ"ה דאפילו היכי שמיד בתחלת תביעתו אמר שטר הי' לי ואבד הפילו הכי צריך לבטל השטר כל שטוען הנתבע בטל. ודלא כשארית יוסף ע"ש. א"כ הי מכריחו לבטל השטר ושוב מצי למטען פרעתי ושפיר אית ליה מגו כן נ"ל וממילא בנ"ד נמי אית ליה מגו דפרעתי ואפילו תוך זמני וכנ"ל ומש"ה נשבע הלוה כן נ"ל בדינים אלו דהכחשה בין המלוה והלוה. ואולם עדיין יש לדבר הרבה בזה ולפי דהשאלה אינה בהכחשה משכתי תת ידי מלהאריך הרבה בזה ועכ"פ לענין גוף הדין בנ"ד הוא כאשר בארנו באורך דבנאבד באונס צריך הלוה לשלם אבל נאבד בלי אונס א"צ הלוה לשלם עד שיקבל המלוה אחריות בכתב

אמנם עדיין אני נביך בגוף הדבר שאנו אומרים שיתן כתב שאם יוציא איזה אדם ממר"מ זה עליו ויצטרך לשלם לו אזי ההפסד הוא למלוה והרי מאיזה טעם אנו אומרים דשובר ממלוה זה לה מהני על הממר"ם כשיוציאנו אחר והיא מתרי טעמי חדא דניחוש לקנוניא שמא ממר"ם זה לא היה כלל למלוה זה דנתן לו שובר רק בקנוניא נתן לו שובר שנית דהמוציאו שיטעון אני הלויתי לך וניחוש שממר"ם אחר הוא כל שאין לעדי השובר ס"מ בו או ט"ע כמו שביארנו כ"ז באורך בתחלת דברינו ואם כן איך יהיה אחר כך כשיצטרך הלוה לשלם לאיזה אדם הרי יטען המלוה באמת ממר"ם אחר הוא דהא מה"ט גופיה נחייבנו לשלם להמוציאו משום דאמרינן שמא ממר"ם אחר הוא ואף שהזמן והעדים שוים וכיון שכך הוא למה יצטרך המלוה להחזיר לו הפסידו. ואם כן סוף סוף יטעון הלוה איך אשלם לו עתה ע"י כתב קבלת אחריות והרי כי היכי דשובר לא מהני לי גם כתב זה לא מהני לי דהא יטעון המלוה אח"כ שממר"ם אחר הוא וכיון דאית לי' פסידא ללוה אפילו עם כתב זה א"כ הלוה א"צ לשלם לו כלום כמו למ"ד אין כותבין שובר משום דחיישינן שהמלוה עצמו יתבענו פעם שנית בחנם ה"נ אפילו לדידן דכותבין שובר מ"מ כבר ביארנו דבמקום שיהי לו פסידא דלא יועיל לו השובר א"צ לשלם וה"נ יש לו פסידא דאולי יטעון המלוה טענה של שקר ויאמר ממר"ם אחר הוא שלוה מזה המוציאו והצ"צ והג"ש לא דיברו מזה משום שלא הזכירו בדבריהם טעם דשובר לא מהני גבי אחר רק מחשש קנוניא ולא הזכירו כלל חשש דממר"ם אחר הוא וכאלו יצא בת קול לומר דממר"ם זה הוא מש"ה שפיר מסקנא דמלת דמהני כ' קבלת אחריות משא"כ אחר שבררנו דחיישינן שפיר שהוא ממר"ם אחר מה מהני כתב זה ואם נימא דבאמת יצטרך המלוה אח"כ לישבע אולי יכול הלה לטעון עכשיו את לא מהימן לי בשבועה ולא אשלם לך עד שתוציא השטר ואם נימא שישבע הלוה אח"כ ויטול מן המלוה אולי חשבינן שבועה כמו הפסד ממון דכבר ביררנו דסברא דעבד לוה ל"מ רק לענין הטרחא של שמירת השובר אבל כל היכי שיהי' לו הפסד ממון שוב א"צ לשלם לו ע"י שובר א"כ דלמא ג"כ לענין שבועה ל"מ סברא דעבד לוה דחשיב כמו הפסד ממון ויכול לומר לא אשלם לך פן אצטרך לישבע אח"כ כשיוציא איזה אדם עלי ממר"ם שלך ואתה תאמר שממר"ם אחר הוא וצריך אני לישבע ומאן מפיס דממון עדיף משבועה לומר דלענין שבועה שייך הסברא דעבד לוה

ונ"ל דזה ודאי טענה מעלייתא הוא את לא מהימן לי בשבועה. וכל היכי דאיכא פסידא ללוה א"צ לשלם לו אפילו היכי שהפסידא לא יבא רק ע"י שבועת המלוה אין הלוה צריך לשלם לו ולהאמינו בשבועתו ודבר זה ממקומו הוא מוכרע דהא מ"ד אין כותבין שובר היינו משום דחייש שמא יאבד שוברו ויבא הלה לידי הפסד שהמלוה יחזור ויתבענו וסתמא קאמר אין כותבין שובר משמע בכל שטר אפילו לא כתוב בו נאמנות והרי בכה"ג נהי דיאבד שוברו ויתבענו בשטרו וזה הרי יטעון פרעתי ויוכל לטעון אשתבע לי ויהיו מוכרח לישבע נמצא א"א לו למלוה להפסידו אם לא בשבועה ואפ"ה קאמר דכיון דאיכא פסידא א"צ לשלם לו ה"נ לדידן דכותבין שובר ואפ"ה מודינן דהיכא דהשובר לא יועיל לו א"צ לשלם אמרינן ג"כ דאע"ג דלא יהי' הפסד רק ע"י שבועת המלוה א"צ להאמינו ואין לחלק ולומר דדוקא מ"ד אין כותבין שובר דלא ס"ל כלל סברא דעבד לוה לענין הטרחא מש"ה גם לענין זה לא אמרינן עבד לוה שצריך להאמינו אבל לדידן דכותבין שובר משום דעבד לוה רק דבמקום שאין השובר מועיל ואיכא פסידא ל"מ סברא דעבד לוה ממילא נימא דעכ"פ מהני סברא דעבד ליה לענין שצריך להאמינו בשבועתו וכדאמרינן בב"מ לוה מקיים במלוה תומת ישרים תנחם ומלוה מקיים בלוה וסנף בוגדים כו' הרי דיותר ראוי שיאמין ליה למלוה ממה שיאמין מלוה ללוה הא ליתא דהא כבר ביררנו דסברא דעבד לוה ל"מ לשום דבר רק לעניז הטרחא אבל במקום שום פסידא אינו מועיל וזה יש לו פסידא ול"מ סברא דעבד לוה לענין שיצטרך להאמינו וקצת נראה דמסתבר דגם מ"ד אין כותבין שובר מסתמא לא פליג אהך סברא דעבד ליה ושיותר ראוי שיטרח הלוה אלא ש"ל דכיון דאפילו ע"י טרחא לא בכח מגבר איש ואינו בטוח מן האבידה אפי' בשמירה מש"ה חשוב פסידא ללוה וא"צ לשלם וא"כ שפיר מוכת דלענין להאמינו בשבועתו ל"מ עבד לוה דאל"כ למה ס"ל אין כותבין שובר נהי דחשיב שפיר פסידא ללוה מטעם שמא אף ע"י שמירה יאבדנו מ"מ בלא שבועה לא יוכל המלוה ליטול אע"כ דא"ל אנת לא מהימן לי בשבועה וכיון שכן הוא נתברר דא"צ הלוה לשלם ע"מ שאם יהי' אח כ הכחשה אם הוא ממר"ם אחר או לא יטול המלוה בשבועה

אמנם לענין אם נכריח ללוה שישבע אח"כ כשיהיה הכחשה וכתבנו דאולי שביעה מוחשב כהפסד ממון ושלכן לא יצטרך הלוה לשלם אא"כ יתן לו המלוה כתב קבלת אחריות על נאמנות הלוה שיהא נאמן בלא שבועה. נ"ל דהא לאו מלתא הוא דאיך יאכל הלה וחדי שיאמר אח"כ ממר"ם זה הוא ובאמת יהי' ממר"ם אחר וכ"ת מ"מ למה לא נחשוב זה לפסידא כמו הפסד ממון וכל העולם נזדעזע כו' נ"ל דלאו מלתא הוא: וטעם הדבר פשוט הוא ויבורר ביותר בהציע מ"ש הש"ך בס"ס ל"ט על מה שהביא הרשב"א ראי' מהא דכותבין שטר ללוה אעפ"י שאין המלוה עמו דהלוה אינו יכול לכוף את המלוה בשטר שבידו להלות לו דאל"כ למה כותבין שטר ללוה ותירץ הב"ח דאפ"ה כותבין דאם יוציא הלוה אח"כ השטר יטעון המלוה שנכתב בלי הסכמתו וכ"ת שישביעו היסת בימי המשנה עדיין לא נתקנה היסת והאידנא אף דאיכא היסת אין לנו לבטל דין המשנה וכ הש"ך שבחנם דחק דנהי שישבעו היסת אין לנו לימנע בשביל זה מלכתוב שטר ללוה דמשבועת היסת לא ינצל לעולם ע"ש ולכאורה נראה דלא דחק בחנם דהב"ח אזיל לשיטתיה שכ' בסימן זה ובסימן ע"ט והובא בש"ך סימן ל"ט ס"ק כ"ט דהא דאין כותבין פס"ד אעפ"י שנאמן לומר פרעתי על פס"ד אפ"ה אין כותבין דנהי שיוכל אח"כ לטעון פרעתי יהיה מוכרח לישבע אבל כשלא יכתבו לו פס"ד נהי דיהיה מוכרח לישבע גם אתביעה בע"פ מ"מ אמרינן דזה לא יהיה לו לב לחזור ולתבוע ע"ש ממילא ה"נ בזה נהי דמשבועת היסת לא ינצל לעולם מ"מ לא יהיה לו לב לתבוע אותו וחזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו עליו משא"כ כשיכתבו לו שטר כיון דאיכא שטרא מעיז ומעיז לתבוע אותו בשקר ויצטרך לישבע מש"ה הוצרך הב"ח לומר דאין לנו לבטל דין המשנה כן נ"ל ברור אלא דהש"ך לשיטתו אזיל שגם בס"ק הנ"ל השיג על הב"ח גבי פס"ד וכתב שהם סברות קלושות ודחוקות מש"ה כתב גם כאן שבחנם דחק משום דמהיסת לא ינצל לעולם דמי שירצה לתבוע לחברו אזי תובעו אפי' אין כל מאומה בידו. ומעתה בנ"ד אין יכול הלוה לומר למה אשלם עתה ואצטרך לישבע אח"כ דמהיסת א"א לינצל לעולם ומה לו להיות נשמר עתה משבועה דסוף סוף א"א לינצל מזה בשום פעם ודוקא מ"ד אין כותבין שובר משום דחייש שיאבד השובר וזה יוציא השטר ולא יוכל לפטור עצמו אפילו בשבועה הא הוי שפיר פסידא ללוה משא"כ בנ"ד שעכ"פ בשבועה יוכל לפטור א"ע מש"ה לא חשיב פסידא משום דא"א להיות נשמר משבועה וכנ"ל וא"כ הכתב קבלת אחרות שהמלוה נותן היינו דוקא שישבע הלוה אח"כ שממר"ם זה הוא ותו דהא גם עתה הי' יכול המלוה להביאו לידי שבועה אם הי' טוען שנאבד באונס א"כ א"א לו לינצל משבועה מיהו בהיסת צריך להאמינו דמהיסת הוא דאמרינן לא ינצל לעולם. אבל ודאי משבועה דאורייתא יכול להנצל כל שאינו מודה מקצת ורה"ג וכן משבועה חמורה מש"ה צריך להאמינו בשבועה קלה כהיסת כן נ"ל

ונראה להביא ראי' לדברי ממ"ש הסמ"ע בסימן מ"ג ס"ק מ"ה דמה שנוהגין לכתוב בשובר שהוא על שטר שסכומו כך וכך הוא רק לתועלת המלוה שלא יוציא עליו שובר זה אשאר עסקים אבל לעיקרא דמלתא אף שאין כתוב בשובר שום היכר בשטר כגון שסכומו כך וכך או שזמנו כך וכך דאז אין רגלים לדבר דעל שטר זה נכתב אפ"ה מועיל יעו"ש וממילא דאם המלוה מרוצה שיכתבו השובר כך כותבין כך כיון דמנהג זה אינו רק לתועלת המלוה ועיין בסימן נ"ד והנה ודאי דמלתא דפשיטא דשובר כזה שאין בו היכר לא מהני רק מטעם דיד בעל השובר על העליונה כיון שהוא מוחזק כמ"ש הרב בהג"ה בסימן מ"ג סעיף ח' וז"ל וכ"ש דאמרינן בשובר יד בעה"ש על העליונה ע"ש ה"נ כאן הוא רק מה"ט. (ובאמת ק"ק לי מזה על הסמ"ע שבסימן מ"ב שם כתב דהטור ומחבר ס"ל דאין שובר שלשונו מסופק מגרע כח שטר ברור שביד המלוה יעו"ש. וא"כ קשיא למה מהני שובר כזה גם בלא"ה קשיא עליו מהנך דינים שבסימן מ"ג באם השטר והשובר ביום א' ע"ש כל הדינים שמועיל השובר וצ"ע כעת) דהא ליכא רגלים לדבר שנכתב על שטר זה וספקא בעלמא הוא ולפ"ז לפי מה שביאר שם הש"ך בסי' מ"ב ס"ק י"ז דכל היכי שאין מועיל השובר רק מטעם דיד בעה"ש על העליונה אין מועיל רק לבטל השובר. אבל אח"כ צריך לישבע נגד המלוה דלענין שבועה אמרינן יד בעל השובר על התחתונה א"כ קשה דא"צ הלוה לשלם כלום למלוה ע"י שובר שלא נכתב בתוכו סימן לשטר כיון דיצטרך לישבע אח"כ דנהי דקיי"ל דכותבין שובר היינו משום דאמרינן שיטרח הלוה לשומרו משום דעבד לוה. והרי בשובר זה אף שיטרח לשומרו לא ינצל משבועה וחשבינן לשבועה כהפסד ממון וא"צ הלוה כלל לשלם לו ע"י שובר זה וא"כ דינא הוא ליכתוב דוקא שסכומו כך ולא מנהגא. (ודע דדברי הש"ך סותרים זא"ז.