נאות דשא לט

לוה ומלוה רק הסופר והעדים טעו ואיחרוהו דבכה"ג מבואר ג"כ בכ"מ דכשר וכה"ג ודאי כשנודע עפ"י עדים גובים מיום הכתיבה דהרי דעת שניהם המלוה והלוה הי' שיתחיל השעבוד מאז ואפ"ה כשר

וראיה יותר מפורשת מההוא דר"פ גט פשוט מקושר שכתבו עדיו מתוכו כשר מפני שיכול לעשותו פשוט ואז יהי' מאוחר כדאמר התם בש"ס אהך מלתא גופי' משום דמקושר מלך שנה מונין לו ב' ואפ"ה מכשירינן לי' משום דמאוחר כשר והא ודאי כשיתברר עפ"י עדים שמתחלתו נעשה מקושר בכדי דלא ניחוש דלמא הוא עצמו עשאו מקושר אזי גובה משנה ראשונה ואל יטעך לשון התוס' שם בד"ה מקושר שכתבו עדיו כו' שכתבו שם דמקושר כי האי נדון כפשוט דאינהו לא מיירי אלא היכי דלא ידעינן אם כך נעשה מתחלה וכמבואר מדבריהם שם דבכה"ג מיירי יעו"ש. וע"כ דהכי הוא דהרי התוס' והרא"ש והר"ן כל הפוסקים ראשונים ואחרונים בענין גט מאוחר בפ"ב דגיטין יעו"ש בתוס' בסוגיא דנכתב ביום בד"ה ר"ל הביאו ראי' להכשיר גט מאוחר מהא דמכשרי' שיכול לעשותו פשוט ואז יהיה מאוחר שלא ידעו דמתחלתו מקושר היה עכ"ל מבואר בהדיא מהוכחתם ולשונם דכשיודעים שכך נעשה מתחלה גובה משנה ראשונה וא"כ כה"ג תקשי למה מכשרינן ליה הא אח"כ יעשנו פשוט ויגבה בו ב' חלקים. דומה לזה אמר שם בש"ס. השיב רבי לדברי ר"ח בן גמליאל דלמא פורע וכ' לי' שובר ואח"כ יעשנו פשוט ויאמר שהוא הלואה אחרת ומשני קסבר ר"ח בן גמליאל אין כותבין שובר יע"ש משא"כ לענין זה ודאי איכא ריעותא אע"כ דאפילו אם השערות ביום א' ג"כ הו"ל שני שעבודים גם הטעם שכתבתי לעיל דכיון דיכול למכור השטר לאחר במעמד שלשתן דיינינן ליה כאלו כבר מכר מטעם אי שתקת זה שייך בכל אופן. וא"ת בטעמא דאי שתקת הא כללא הוא בכל דוכתא מה מכר לו ראשון לשני כל זכות שבא לידו וא"כ אפילו אם ימכור זה השט"ח לאחר לא יוכל לגבות חלק אחר כיון דזה בעצמו אינו יכול לגבות ז"א חדא כיון דהמלוה בידו הברירה כשיש בידו ב' שט"ח אפילו אי תימא דאינו יכול ליטול ב' חלקים משום דחשבינן לשניהם לשעבוד א' כיון שהם של אדם אחד וע"כ של המלוה בטל שיעמוד א' מאלו השנים מכל מקום הברירה ביד המלוה להחזיק באיזה שעבוד שירצה ולמ"ד דחולקים לפי ממון אם שט"ח א' גדול הי' גובה הגדול רק דבאמת אין נ"מ כיון דחולקים בשוה (וגם אם לפי ממון אזי לא תלי בשעבוד א' או בב' וק"ל) ועכ"פ מכח א' מאלו השנים בא לגבות א"כ שפיר מכר זכותו שבזה לשני ואז אחר שהשעבוד היה בא ליד האחר אזי השעבוד שנשאר בידו נשאר ג"כ דאין עתה שעבוד א' שיבטל אותו ותו דכיון דמעמד ג' או בממר"ם בסתם מכירה נתרוקן השעבוד למפרע מזה לזה לא מחשב כלל כמוכר אלא זה נכנס במקומו למפרע וכאלו לא הי' זה מלוה מעולם רק זה ולא שייך כלל בכה"ג לומר מה מכר דנהי שזה לקח ממנו מ"מ עתה לא מחמתו זוכה דזה נכנס לגמרי במקומו למפרע והם שני שעבודים של שני אנשים

וראי' לזה מדברי הראב"ד בהשגות בפי"ט מה' מלוה ובפ"ז מה ערכין הט"ו והובא בש"ע סימן קי"ח סעיף א' בהגה"ה במה שפוסק שם הרמב"ם שאם כ' בע"ח ללוקח דין ודברים אין לי עליך ומכרה לאחר טורף מהשני והשיג הראב"ד חדא דמה מכר ראשון לשני כל זכות שבא לידו ועוד דאמר לי' אי שתקת ואי לא מהדרנא שטרא למרי' ע"ש והנה הא שנזכר בכ"מ מהדרנא שטרא. ודאי אין הכוונה דעי"ז יתבטל המכירה למפרע כאלו לא הי' מכירה כלל דהא קיי"ל מקבל מתנה שאמר אחר שבאה המתנה לידו מבוטלת כו' לא אמר כלום והוא דבר מבואר בכמה דוכתא שא"א שתתבטל המכירה למפרע אלא דה"ל עתה כמכירה חדשה ועיין בריש ב"ק ובתוס' ומפרשים וא"כ בשלמא בדין דסימן קי"ט וכן בסימן קמ"ח באבדה דרך שדהו בחד דאתי מכח ד' מצי למימר אי שתקת משום דכד מהדר שטרי' נהי שיהי' עתה מכירה חדשה יאבד זה הדרך מ"מ דהא הו"ל ד' דאתא מכח חד. דכה"ג ג"כ אין לו דרך וכן בההוא דסימן קי"ט ודאי דא"ש דאחר שימכור לו הזיבורית ויהא בנ"ח תו לא מצי למטריף מיני'. משא"כ בדינא דהראב"ד הנ"ל. ודאי קשיא מה מהני לי' כי מהדר שטרא למרי' כיון דהוי מכירה חדשה א"כ נימא מה מכר לו זה אלא כל זכות שיש לו וכיון שאצלו יכול הבע"ח לטרוף יכול גם אצל זה וכי תימא דאדרבא נימא איפכא הראשון מכר לשני זכותו ולא מצי טריף הא זהו הטענה ראשונה ומה הוסיף בשני'. ותו דהכ"מ אחר שישב הטענה ראשונה דלא אמרינן בזה מה מכר ראשון משום דיכול לומר לדידך עשיתי נחת ולא לזה יעו"ש ובלח"מ א"כ למה הוצרך לדחוק לענין טענה השני' לישבה הא בפשיטות א"ש דאפילו כי מהדר לא מהני מטעם מה מכר שני לראשון דבזה ליתא לסברת הכ"מ מה שסתר דלא אמרינן מה מכר ראשון לשני אע"כ צ"ל דל"א מה מכר ראשון כו' אלא מה שזה רוצה לזכות מכח המוכר בהא אמרינן איך יתן אדם מה שאין לו. משא"כ זכות שביד אדם מצד עצמו אע"ג דהדבר עצמו קנה מאחר ואותו האחר אין לו זה הזכות מ"מ כיון שהזכות שרוצה זה לזכות הוא מצד עצמו ל"א הכי מש"ה כי מהדר שטרא לא יוכל לטרוף מראשון כיון שיש לו זכות מצד עצמו שכ' לו דו"ד אין לי וממילא דכ"ש וק"ו בנ"ד דשעבוד שיש עתה ללוקח מזה השטר הוא מצד עצמו ואינו כלל מצד המוכר דהא נתרוקן למפרע שיעבודו של מוכר ונכנס זה במקומו אע"ג דבשט"ח קנה חזה מ"מ עיקר הזכות שרוצה לזכות עתה לא מכתו בא שהוא הנכנס תחתיו בשעבוד למפרע וזה ברור ואם לחשך אדם לומר דהא דאמרינן הדרא שטרא למרי' הכוונה שיתבטל המקח למפרע ואין ראי' משם הא ליתא דע"כ אין הכוונה רק שהוא יחזור וימכרנה לזה ולא שיתבטל למפרע וראי' מפורשת לזה ממ"ש הרא"ש בב"ק דאין להביא ראי' שבמסירת השטר יהי' נקנה קרקע יעו"ש מבואר כך בהדיא ועוד מבואר כך בהדיא ממ"ש התוס' שם דביתמי לא מצי למימר אי שתקת משום דהוי כיתומים שקנו קרקע אחר מיתת אביהן ולא דמי לגבו בחוב אביהן דבע"ח חוזר וגובה משום דאותה קרקע ע"י לתא דאבוהן בא להם משא"כ זה לא בא להם מכח לתא דאבוהן וכ"כ כל המפרשים ואם איתא דנתבטל המכירה גם ביתמי מצי למימר הכי דכיון דהמכירה נתבטלה הו"ל יורשים בקרקע זו וכן מבואר עוד בכמה הוכחות ואין להאריך יותר בענין הלז כי הוא דבר פשוט וכן בהאורים ותומים סימן קי"ט מבואר בהדיא כן יעו"ש היטב בדבריו:

ועתה יצאתי לידון בדבר החדש ולהביא ראי' לדברי הצ"צ דהא דמשנין מרצון הלוה לעשות משטר אחד שני שטרות היינו דוק' מזמן שני ולא מזמן ראשון כפירושו של הרב גבעת שאול והוא מסוגיא דערכין דף כ"ג ע"ב במשנה המקדיש נכסיו והיה עליו כתובת אשה ובע"ח אינן יכולין לגבות מההקדש בלא פדיון משום שלא יאמרו הקדש יוצא לחולין כו' אלא פודה בדבר מועט ואח"כ גובין ומייתי שם בש"ס דרשב"ג סבר דאם היה חובו יותר מהקדשו אינו יכול לזכות ולפדות דמסתמא לאו אדעתא דקרקע זו אוזפיה וקאמר ורבנן עד כמה וקאמר עד פלגא. אבל כל שהחוב יותר עפ"י שנים בקרקע ודאי לאו אדעתא דהכי אוזפי' כך פירש"י בלשון א' וכתב שהוא עיקר וכן פסק הרמב"ם בפ"ז מה' ערכין הלכה ט"ו יעו"ש. וכתב רש"י במשנה דמיירי שהגירושין קדמו להקדש באופן דליכא למיחש לקנוניא והיינו משום דאפסקא הלכתא דדוקא בשכ"מ אמרינן אין אדם עושה קנוניא על הקדש אבל בבריא חיישינן וכדאיתא בערכין בסוגיא הקודמת שם דידור הנאה שמא קנוניא עושים ומעתה קשיא טובא איך משנינן מרצון הלוה לעשות ב' שטרות ניחוש לקנוניא ואיכא ריעותא מזה דהיינו דניחוש דלמא זה הלוה הקדיש נכסיו ואין בהם שיעור פלגא מהחוב ולכן אין המלוה יכול לגבות ועת' עושין קנוניא שכשיבא לב"ד בשטר (הקטן) אז יגב' ע"י פדיון בדבר מועט כנ"ל ובבריא חיישי' לקנוני' וניהו דקי"ל כב"ה דיש שאלה בהקדש וא"כ יש לו מגו דאי בה"מ אהקדשו כבר הקשו התו' שם בסוגיא דידור הנאה אהא דקיי"ל בבריא חיישינן לקנוניא הא איכא מגו וכדאמר הש"ס שם דלד"ה א"צ לידור הנאה מטעם מגו ותירצו דבקנוניא זוטרתי לומר מנה לפלוני בידי חיישינן ולא אמרינן מגו דמתשל אבל קנוניא לגרש אשתו לא עביד כיון דאפשר בשאלה מ"מ אין לדמות מעשה זו שמרוצה להמלוה לומר להעדים שישנו שטרו ודאי דזה הוא מעשה זוטרתי ואף אם יהבינן דגוף העשי' הוא מעשה רבא מ"מ המלוה ודאי עושה כל טצדקי דאפשר בשביל שיגבה והלוה לא עביד רק דבורא בעלמא ומה עדיף דבור זה מדבור מנה לפלוני בידי ומכ"ש שהש"ך בסימן רנ"ה דחה חילוק זה ומכ"ש לשאר התירוצים שתירצו הקדמונים הובא שם בש"ך סק"י דאיירי בהקדש עד"ר דליתא בשאלה או שבא ליד גזבר דתו אין לו שאלה א"כ בכל כה"ג ניחוש הכי וקנונית עושים והרי נודע דכל שטר שיבא ריעותא ממנו אפילו בדרך רחוקה ונפלאה פסול ומכ"ש לכתוב לכתחלה דהרי לענין חשש שמא יכתוב בניסן ולא נתן עד תשרי דל"ח לי' רק בנפל ואתרע ואפ"ה פריך הש"ס אלא הא דתנן כותבין שטר כו' לכתחלה היכי כתבינן ניחוש שמא יכתוב כו' ר"ל דלכתחלה אית לן למיחש אפילו למה שבאמת אינו חשש וא"כ איך משנינן כאן מרצון הלוה לכתחלה כיון דאיכא הך חששא דקנוניא על נכסי הקדש:

אשר ע"כ מוכח כהצ"צ דמהיום הוא דמתירין לשנות ברצון הלוה ואזיל האי חששא דממ"נ אם כבר הקדיש ועתה עושה קנוניא יפסיד הכל דבע"ח שמאוחר להקדש אינו טורף כלום וכ"ת ניחוש שמא עושי' עתה בלי כוונת קנוניא כלל רק דניחא לי' למלוה וניחא ליה ללוה ואנן ניקום וניחוש דלמא יזדמן אח"כ שהלוה יקדיש נכסיו ויבא הפסד להקדש ז"א דמהיום יכול לעשות כמה שטרות למי שירצה ולשעבד עצמו מעכשיו ות"כ עתה כשמשנינן השטר וכותבין ב' שטרות וזמנן מהיום והרי הוא משעבד עצמו עתה אליו בב' שעבודים וא"כ אם יקדיש אח"כ בדין יגבה מהקדש ע"י פדיון דטעמא מאי אמרינן דאם החוב יתר על פלגא אינו גובה מהקדש משום דודאי לאו אדעתא דהכי אוזפי' וא"כ נהי דבפעם הראשון כשהלוה מאה לא אוזפי' אדעתא דקרקע זו מ"מ עתה שמשעבד הלוה נגדו א"ע בחמשים וחמשים והוא יכול מהיום להשתעבד למי שירצה אפילו בלי שום הלואה ממילא נהי דנימא דשעבוד חמשים אחרונים אינם אדעתא דקרקע זו מ"מ שעבוד של שטר הראשון ודאי הי' אדעתא דקרקע זו וכיון שההקדש יהי' אתר השעבודים האלו ממילא כדין יגבה מההקדש וא"ש. ומהך מלתא גופי' יש להביא ראי' לענין גוף הנדון שלנו דנוטל ב' חלקים משום דכל שהם ב' שטרות אזי בכל שטר משתעבדי שעבוד אחר על קרקעותיו דאלת"ה אלא נימא כיון דהמלוה והלוה א' הם והלואה א' הוא לכן אעפ"י שחלק השטרות לא חלק השעבודים אלא השעבוד הוא על ק' בפעם א' וכאלו לא הי' רק שטר אחד א"כ הדרא קושיא לדוכתי דאפילו שכותבין לו מהיום מ"מ הכל הוא שעבוד א' גם מהיום על מנה בשלימות א"כ שעבו' זה ודאי לאו אדעתא דקרקע זו נעש' דהא הכל היא שעבו' של וינה בשלימו' וליכא עד פלגא ונמצא דמדינא אין לו לגבות מהקדש ע"י פדיון והוא