נאות דשא קס

נשאר בידך מעותי א"ו דלא מהימן בלא מגו וכן מוכח ממלוה תוך זמנו דגובה מהיתומים ולא טענינן בעד היתומים טענות יש לי בידך א"ו דאבוהן נמי לא מצי למטען הכי ממילא בנ"ד דהוכחנו דליכא טענות פרעון נתבטלה ג"כ טענה זו (עיין בתשובת מוהרי"ט בחלק ח"מ סימן קס"א) ואע"ג דדברי הש"ך הנ"ל בענין טענות יש לי בידך קאי התם על דברי הש"ע דמיירי באומר יש לי בידך כסות או כלים וא"כ י"ל דאפשר דוקא זה והוי טענה גרועה ומלתא דלא שכיחא אבל יש לי בידך מעות ע"י עסקי המו"מ וחשבונות שבינינו הוא דבר שכיח והוי טענה טובה מצד עצמה כמו טענות פרעון הא ליתא דמאותן הראיות שאנו מוציאין דיש לי בידך כסות הוא טענה גרועה משם מוכח ג"כ דטענות יל"ב מעות היא גרועה דאל"כ יהא נאמן לומר פרעתי בתוך זמנו במגו דיל"ב מעות וגם למה תוך זמן גובה מן היתומים. אע"כ דאין חילוק וגם בטענות יל"ב מעות לא מהימן בלא מגו וממילא בנ"ד דליכא מגו דפרעתי לא הוי אבוהון מהימן למטען יל"ב מעות ולא טענינן נמי ליתמי וליכא נמי למימר דהי' ראובן נאמן במגו דלהד"מ דהיינו שאם הי' רוצה הי' אומר שמתחלת הלואה לוה שמעון לעצמו חצי הסך דז"א דכיון שידוע לכל תושבי העיר האי מלתא ששמעון חתם בעדו בערבות והשר עצמו יודע מזה הוי זה מגו גריעא טובא דאפילו אם נימא דבידיעת אנשי העיר אין ידיעה מספקת כ"כ עד שתקובל לעדות בב"ד ישראל עפ"י דיני עדות מ"מ הרי אפילו בקול בעלמא ל"א מגו כמבואר בכמה דוכתי מכ"ש בהא שהדבר ברור כשמש בעיני כל בעלי העיר ועדיף יותר מקול גדול ולא יסף ופשיטא דליכא מגו בהא ימה"ט אין להתעקש נמי ולומר דאבוהן הוי מצי למטען יל"ב כנגדו במגו דהי' טוען פרעתי לשמעון החצי בסוף שנה א' או ב' או ג' דאז לא הוי תוך זמנו כיון שעפ"י הדין הי' שמעון יכול להכריחו אז לזה אע"ג שהשר נתרצה להמתין עוד מ"מ הי' יכול שמעון לומר איני רוצה עוד להיות ערב בעדך כי לא נתערבתי תחלה עבורך רק על שנה א' וממילא כיון שהי' יכול להכריחו לזה ליכא כאן הסברא שכתבתי לעיל דאין הלוה משלם להערב אלא להמלוה כיון דהיה יכול להכריחו לזה אלא דהא ליתא כיון שהדבר גלוי וידוע לכל אנשי העיר שעד היום הזה מגיע כל הסך להשר מראובן ועדיף מקלא כנ"ל וליכא מגו. מיהו בלא"ה אין זה כלום דבודאי לא הי' שמעון יכול להכריחו שישלם לו דנהי שהי' יכול לומר איני רוצה עוד להיות ערב עבורך מ"מ ראובן ג"כ מצי למימר איני רוצה להיות ג"כ ערב עבורך דהא השר יכול לתבוע כל החוב ממי שירצה דהא דינא דעכו"ם דאזיל בתר ערבא ותובעו כל החוב אעפ"י שאינו רק ערב ומכ"ש כאן שחתומים שניהם וא"כ לא הי' שמעון יכול להכריח לראובן שיתן לו רק הי' יכול להכריחו שיפרע להשר וא"כ ממילא נשאר הסברא הראשונה דמסתמא אין הלוה פורע להערב כי אם להמלוה וליכא שום מגו

ואחרי שבארנו דלא הי' יכול ראובן עצמו לטעון יל"ב כנגדו א"כ פשיטא דלא טענינן הכי ליתמי נמי וכ"ש הוא דהא להרבה פוסקים בסימן ק"ח דלא טענינן נאנסו ליתמי משום דהוי מלתא דל"ש לדידהו כ"ש דלא טענינן טענו מחילה או יל"ב ליתמי אע"ג דהוי אבוהו נאמן במגו דהא נאנסו עדיף מהנך טענות דמצי אינש למטען נאנסו בלח מגו ואלו הטענות המה גריעות דלא מהימן כלל בלי מגו משום דלא שכיח כלל יותר מנאנסו וגם י"ל דאפילו דעה השני' דס"ל דטענינן ליתמי נאנסו והכריע הש"ך שם כוותייהו בסק"ח מ"מ מודים בטענות מחילה או יל"ב חדא די"ל דאינהו ס"ל דנאנסו הוא טענה שכיחא ומש"ה ס"ל דטענינן נאנסו אבל מודים דמלתא דל"ש לא טענינן להו וכמ"ש הש"ך בדיני מגו ס"ק כ"ב דטעם פוסקים אלו משום דנאנסו שכיח ועוד י"ל דאפי' אי טעמייהו משום דס"ל דטענינן ליתמי אפילו מלתא דל"ש וכמבואר בדברי הריטב"א שהביא הש"ך שם בס"ק ק"ח מ"מ י"ל דבטענות אלו דטפי לא שכיחי מנאנסו מודים הם ואפושי פלוגתא לא מפשינן ויש לי קצת ראי' לזה מלשון המחבר שם בסימן ק"ח סעיף ד' בדין שטר עיסקא היוצא על היתומים דאבוהון ה"מ למטען החזרתי במגו דנאנסו וטענינן נמי ליתמי וכ' המחבר וז"ל אבל אם אין אנו יכולין לטעון להם שהחזיר כגון שהודה אבוהן שלא החזיר או שהאמין לבעל העיסקא אם יאמר שלא החזיר או שמת תוך זמן אין טוענין להם שנאנסו וי"א שטוענין להם שנאנסו ואם יש מאותו העסק בעין ויש עדים שהוא מאותו העסק נוטל המלוה בלח שבועה עכ"ל והנה בהך תלתא בבי שכ' המחבר שאין אנו יכולין לטעון שהחזיר כו' בכולהו הוי אבוהן מצי למטען טענת מחילה (להאומרים דמהני מחילה אעפ"י שהשטר בידו) או טענת יל"ב כנגדו והוי מהימן במגו דנאנסו ואפ"ה ליתמי לא טענינן להו משום דהוא מלתא דל"ש וכנ"ל וא"כ לכאורה לדעת הב' דטוענין נאנסו מצינן נמי למטען טענות מחילה או טענות יל"ב אעפ"י שהוא מלתא דלא שכיחא וא"כ מדוע כתב דאם יש מהעסק בעין נוטלו וכ' דין זה סתם וקשה בשלמא היכי שבבואם לב"ד הי מיד עדים וראה אז אמרינן שפיר דגובה המלוה ולא טענינן מחילה או יל"ב משום דגם אבוהון בכה"ג לא הוי מצי למטען משום דאין לו מגו דנאנסו כיון דאיכא עדים וראה משא"כ היכי שלק נמצא מיד וליכא עדים וראה דאז הוי אבוהון מצי למטען מחילה או יל"ב ונטען נמי ליתמי ומדסתם המחבר משמע דכל אימת שנמצא מהעסק ועדים מכירין אותו אפי' שנמצא אחר יום או יומים נוטל המלוה אע"כ דמודים פוסקים אלו דאע"ג דנאנסו טענינן מ"מ טענת מחילה או יל"ב דטפי ל"ש לא טענינן להו וליכא למימר דביתומים כל זמן שרואין בידם אפילו אחר הדין הו"ל כאלו ראו ביד אבוהן דהא ליתא דהא מבואר בסימן רצ"ז בש"ך שם ובסימן שס"א ע"ש בש"ך סק"ד דאם לא ראו עדים אחר מותו טענינן שפיר ליתמי והדין ביתומים כאלו אבוהן קיים דאי איכא עדי ראה לאחר מותו אז ליכא מגו אבל מה שראו בידם אחר המשפט לא הו"ל עדי ראה ויותר מזה כ' שם הש"ך בסימן רצ"ז בקיצור הדינים שם דאעפ"י שהיתומים מראין לב"ד מ"מ כיון דלא הי' כאן עדי ראה טענינן להו לקוח יעו"ש וא"כ קשיא כנ"ל אההוא דעיסקא איך כ' המחבר דאם יש מהעסק נוטלו מדוע לא ביאר דהיינו דוקא שראו עדים לאחר מותו אבל אם לא ראו טענינן יל"ב או מחילה אע"כ משמע דהנך טענות דלא שכיחא כלל מודים דלא טענינן ליתמי דגרע מנאנסו וכנ"ל הרי נתבאר שמשני טעמים אין ממש בטענות היורשים אפי' אי הוי אמרו ששמעו מאבוהן ששמעון חייב לו בודאי ממקום אחר חדא דאב גופי' לא מהימן בכך כיון דליכא מגו ואידך כיון דהוא מלתא דל"ש לגמרי לא טענינן ליתמי ואמת דאי הוי ליתמי גופייהו איזה מגו והי' אומרים שאבוהן אמר בברי כך הוי מהימני בשבועה כדמוכח מסימן רצ"ז בהגה"ה בדין אם אמרו היתומים אבינו אמר שלו הוא נאמן בשבועה וכאשר ביאר הש"ך שם לדין זה יעו"ש אבל בנ"ד דלית להו מגו להיתומים לא מהימני אפילו אם הי' אומרים בברי והשתא שלא שמעו מאביהם רק שמא אפילו אי הוי להו איזה מגו לא מהני כיון דלאבוהן לא הי' מגו ולא הוי מצי למטען טענה זו לא טענינן ג"כ ליתמי ואע"ג דיש להם מגו וכן מחמת טעם ב' הנ"ל דכיון דלא באים היתומים רק עפ"י שמא הו"ל כאלו אנן טענינן להו וכיון דהוא מלתא דלא שכיח לגמרי לא טענינן להו אפילו למ"ד דטענינן ליתמי נאנסו וכנ"ל

ובלא"ה נ"ל דאין בטענות היורשים ממש דהנה לא מצינו בשום דוכתא שיופקע חוב ברור ע"י ספק פרעון וכדומה ומש"ה א"י אם פרעתיך חייב אלא דביתמי אף שאינם יודעין בפרעון והחוב ברור אפ"ה פטורין והיינו מטעם שכ' הטור בסימן ע"ה דדוקא בבעל דבר גופי' אם אינו יודע משלם אבל ביורש לא הו"ל לידע ע"ש וא"כ הדבר פשוט אצלי דדוקא מה שאיננו ספק רק להיורש הוא דטענינן להו ונפטרם אבל מה שהוא ספק לאבוהן גופי' לא טענינן עבור היורש ומש"ה בנ"ד כיון שהיורשים שמעו מפיו שהוא עצמו מסופק אם יש ממש בטענותיו ותביעותיו שיש לו על שמעון אין מקום לטעון אלו הי' חי שמעון שמא הי' מתברר לנו שיש ממש בתביעותיו דהא ליתא אלא אמרינן שאין ספק זה מוציא חוב ברור ואין לנו לומר רק שישבע שמעון היסת שמן שום מו"מ שהי' בינו לבין ראובן אינו חייב לו כלום ונ"ל ראי' לזה מדפריך בהגוזל דף קי"ב אהא דתני בברייתא אם אמרו גדולים אין אנו יודעים חשבונות שחישב אבינו עמך פטורין ופריך משום דאמרי אין אנו יודעים פטורין והוצרך רבא לשבש הברייתא לגמרי ולומר דהכי קאמר גדולים שאמרו יודעים אנו חשבונות שחשב אבינו ולא פש לי' גבך ולא מידי פטורין וקשה למה משבש ולעשות מן שמא ברי ולא משני דמיירי בשמא כגון שיודעים שאביו הי' לו עמו כמה חשבונות מעסקים שביניהם ושמעו מאביהם שצריך להיות חשבון עמו ושמא אחר החשבון הי' מתברר שחייב אתה לאבינו ולמה הוצרך לאוקמי בברי דהיינו הן שאומרים ברי מצד עצמם הן ברי ששמעו מאביהם דהוי ג"כ ברי וכמ"ש הש"ך בסימן שס"א לוקמי בשמא כה"ג כגון ששמעו מאביהם שצריך חשבון והיתומים נאמנים ששמעו כך מאביהם דהא הרא"ש מוקי לה התם דמיירי דליכא עדים וראה דאיכא ליתמי מגו וכן להרמב"ן במלחמות שם שהביא הש"ך בסימן שס"א דמוקי לה ביש עדים וראה מ"מ לא ראו קודם הדין דאיכא מגו ליתמי ונאמנים שכך אמר להם אביהם אע"כ דכיון דלא שמעו מאבוהן רק ספק אין ספק מוציא חוב ברור ולא אמרינן אלו הי' אבוהן קיים והי' עושים חשבון שמא הי' נשאר חייב לו עפ"י חשבון וזהו ממש נ"ד ומש"ה נ"ל כיון דאבוהן אמר להם בלשון ספק והרי הודה להם אבוהן שאין לו עליו לא טענת פרעון ושום טענה ושאין לו מקום לישמט מחצי החוב של השר רק ע"י הדו"ד שיש לו על שמעון ושהוא מסופק אם יש באותן הטענות ממש אין מקום. לחייבו לשמעון לשלם להשר ושהם לא ישלמו לו כן נ"ל

ועוד נ"ל טעם אחר לחייב את היורשים כי אני אומר אפילו היכי דהוי מצי אביהון למטען יל"ב ונימא ג"כ דכל מלתא דל"ש לגמרי נמי טענינן ליתמי אפ"ה לא טענינן להו מספק יל"ב ונ"מ כגון מלוה ע"פ תוך זמנו ולא נודע שהוא תוך זמנו רק מפי היורשים שיודעים זאת וח"כ לכאורה דאבוהון הוי מצי למטען יל"ב במגו שהי' אומר שהוא אחר זמן ופרעתי אפ"ה לא טענינן להו יל"ב וטעמא דמלתא דאע"ג דטענינן ליתמי מידי דספקא נגד חוב ודאי ובא הספק ומוציא מידי ודאי היינו דוקא כל טענות שמחמתן נעשה גוף החוב ספק כגון פרעתי או החזרתי ונאנסו ולקוח וכל כה"ג דע"י הדברים הללו נתבטל גוף החוב כאלו לא הי' כלל לפי שהטענות אלו הם על גוף התביעה ולכן נעשה גוף התביעה ספק ואין מיניחין מהיתימים מספק משא כ שנטען יל"ב מספק שאין זו טענה בגוף החוב רק מצד אחר באה