מלאכת שלמה על משנה בבא קמא י:ב

נטלו מוכסין את חמורו וכו' לרבה דאמר דאפילו בשמעיניה דאייאש פליגי רבנן ור"ש בגנב וגזלן מוקמי מתני' כר"ש דאמר בפ' כ"ו דמסכת כלים דבגזלן הוי יאוש בעלים ולא בגנב ואע"ג דמתני' קתני דבתרוייהו הוי יאוש לבעלים ר"ש משני דליסטים לאו היינו גנב אלא לסטים מזוין ותנא במתני' תרי גווני גזלן אבל לעולא דאמר בדשמעיני' דברי הכל יאוש קני מתני' בדשמעיניה דאייאש ודברי הכל ומוכס דמתני' היינו גזלן ולסטים היינו גנב. ועיין בגמ' אם אפשר לומר דלרבה מתני' רבי היא דס"ל דגנב כגזלן דר"ש דקני ולא כגזלן דרבנן דלא קני אע"ג דפשטא בגמ' משמע דלא אוקי באיבעית אימא מתניתא כרבי אלא ההיא ברייתא דפריך מינה בגמ' לרבה דקתני בה גנב וגזלן:

גזלו ליסטים את כסותו אית ספרים דגרסי נטלו לסטים את כסותו ונראה שהיא גירסא נכונה:

ונתנו לו כסות אחרת הרי אלו שלו. תנא אם נטל חמור מן המוכס או כסות מן הליסטים מחזיר לבעלים ופליגא ברייתא אמתני' כך פי' רש"י ז"ל אבל תוס' ז"ל בפרק מרובה (בבא קמא דף ס"ז) פירשו בשם ר"י דברייתא איירי שהבעלים עומדים ולא נתייאשו עדיין כשנתנו לזה אע"ג דלסוף דאתי לידיה נתייאשו לא קני דשנוי רשות דקודם יאוש לא קני ע"כ:

מן הגייס ליתיה בירושלמי הכא. אכן הר"ר יהוסף ז"ל הגיה המציל מיד הגייס מיד הנהר מיד הליסטים אם נתיאשו וכו':

וכן א"ר יוחנן בן ברוקא מלת וכן ל"ג לה:

נאמנת אשה או קטן וכו'. במסיחין לפי תומן וכגון שהיו בעלים מרדפין אחרי הנחיל קודם דברי הקטן דרגלים לדבר דשלו הוא ומשום דקנין דרבנן היא דהמנוה בנחיל ובתרומה בדרבנן נמי הימנום ובשבויה נמי אע"ג דאיסורא דאורייתא משום דספק זונה בעלמא היא וכן כתבתי בשם הירוש' ס"פ שני דכתובות:

מכאן יצא נחיל זה ומהלך בתוך שדהו ונוטל את נחילו כן הגיה הר"ר יהוסף ז"ל:

ואם הזיק משלם מה שהזיק נראה דמתני' דלא כר' יהודא ודלא כרשב"ג ודלא כר"ש וכמו שכתבתי בפ' בתרא דמציעא סי' ה':

ר' ישמעאל בנו של ריב"ב אומר אף קוצץ ובגמ' תניא ר' ישמעאל בנו של ריב"ב אומר תנאי ב"ד הוא שיהא יורד לתוך שדה חברו וקוצץ סוכו של חברו להציל את נחילו ונוטל דמי סוכו מתוך נחילו של חברו ותנאי ב"ד הוא שיהיה שופך יינו ומציל דובשו של חברו ונוטל דמי יינו מתוך דובשנו של חברו ותנאי ב"ד הוא שיהא מפרק את עציו מעל חמור חברו וטוען פשתנו אם מת חמורו ונוטל הלה דמי עציו מתוך פשתנו של חברו שע"מ כן הנחיל יהושע לישראל את הארץ. וכתבו שם תוס' ז"ל דר' ישמעאל בנו של ריב"ב פליג נמי אמתני' דבסמוך דקתני זה בא בחביתו של יין וזה בא בכדו של דבש וכו' אין לו אלא שכרו דר' ישמעאל ס"ל דנוטל כל דמי יינו אע"פ שלא התנה עמו אני אציל את שלך ואתה נותן לי דמי ייני ע"ש. וכן משמע ג"כ מפי' רש"י ז"ל כאן אבל הרא"ש ז"ל כתב דמתני' מיירי כשנשפך מעצמו ותנאי ב"ד כשבעל הדבש תובע שישפוך בעל היין את יינו שלא יהא רשאי למחות ע"כ. עוד כתב דאפשר לומר דתרי תנאי אליבא דר' ישמעאל דתנא דמתני' אליבא דר' ישמעאל ס"ל דדינא הוי לקוץ סוכו דזה נהנה וזה אינו חסר הוא מאחר שנותן לו דמי סוכו להציל נחילו שדמיו מרובין וכופים אותו על מדת סדום ולא בעי תנאי ותנא דברייתא אליבא דר' ישמעאל היינו רבנן דמתני' וסברי לאו דינא הוא אלא תנאי ב"ד ע"כ: