מהרש"ם חלק ג מח

נמי ומשני דלא מיבעי' עבה דאיחזי לי' לא מבטל אבל רקוק דממאיס אימא מבטל לי' קמ"ל דלא מבטל ולכאורה איך נחלקו הס"ד והמסקנא בשינוי במציאות וכה"ג דקדקו בכתובות ט' ע"א בהא דלא קים לי' וע"ש באס"ז ואולם י"ל דודאי עינינו רואות דלא מבטל לה ע"פ רוב אע"ג דמאיס אך די"ל דהיינו לפי שאין לו תועלת בביטולו משום דקי"ל לדינא דאינו ממעט בחלון ולא מציל מפני הטומאה אבל אי לאו דקאמר דאינו ממעט הו"א דבאמת ממעט וממילא כל א' יבטל לי' כדי שיציל מפני הטומאה כיון שאין לו רצון כ"כ באכילתו דממאיס קצת ומעתה פריך שפיר ותיפוק לי' דהוי דבר המקב"ט דעכ"פ מדרבנן אינו חוצץ וא"כ כיון שלא יועיל לו להציל גם אם יבטלנו א"כ שוב למה יבטלנו בחנם ללא יועיל א"כ שוב הדק"ל מאי ארי' רקיק וליכא לשנוי דהו"א דכיון דממאיס מבטל לה כדי שיציל בפני הטומאה ז"א דהא מ"מ אינו מציל עכ"פ מדרבנן ודוק (וע' באס"ז שם בשם רי"ן מגש שבואר דגם למסקנא ממאים אלא דכיון דחזי לתרנגולים ולכלבים לא מבטל לי'

ובגוף ד' הפ"ג העירוני מהתוס' ורש"י סוכה י"ג ע"ב דמפורש דהוי מה"ת גם העירני ח"א משבת פ"ד ע"ב ורש"י ותוס' ד"ה מי לא עסקינן וכו' דדייק מקרא דאין כ"ח מטמא מדרס מדמציל בצ"פ ומוכח דלא כהפ"י

ומ"ש ע"ד הפ"י שהוכיח שיטתו הנ"ל מהא דאמר רבא ד"ת אהל שי"ב חלל טפח חוצץ בפני הטומאה והא דבר הקב"ט אינו חוצץ ודוחק לומר דמיירי באהל בנין דוקא ומזה הוכיח דמה"ת חוצץ ורו"מ העיר דהא בפ"ח דאהלות מ"א אהלים חוצצים אע"ג דמקב"ט דהא סדין ומפץ ומחצלת חוצצין וע"ש מ"ג דאם אין עשוין אהלים אין חוצצים מפני שמקב"ט וע"ש ברע"ב ותוי"ט ותי' דהפ"י אזיל בשי' התוס' שבת כ"ז ע"ב ד"ה אין דגם בעשיין אהלי' אינו חוצץ ודוקא עשוי כמחיצה הנה אין כאן קושיא ופירוקא דהפ"י בעצמו שם ביאר דבריו עפ"ד תוס' דשבת הנ"ל וכ"ה דעת הראב"ד פ"ה מטו"מ הי"ב וע' במל"מ שם באורך וע' בהקדמת הרע"ב לטהרות בסופו מ"ש המגיה בענין זה שגם דעת הרע"ב היא כהתוס' וע"ש מ"ש מדברי הסמ"ג בזה. סי' מ"ג להרב וכו' מו"ה אליעזר אייזען נ"י מו"צ דק' אוסטרוך

מכתבו הגיענו וע"ד שאלתו בדין רו"ש שיש להם ב' גינות זא"ז ובנה ר' בית בגינתו סמוך לגינת ש' ולא הרחיק ד"א רק ב' אמות וחצי ופתח לו חלונות ופתח לצד גינת ש' וש' מוחה באמרו כי כשיצטרך היא לבנות יהי' מוכרח להרחיב עוד א' וחצי אמה את כותלו שלא יאפיל על חלונות ר' כדין חזקת חלון ור' טוען שלא ימחה בו אח"כ ויחתום לו שטר ע"ז ורו"מ צידד דנהי דיוכל ש' לומר שא"ר לשמור שטרו מ"מ לפמ"ש הסמ"ע סי' קנ"ד סקל"ח בשם רשב"א ובנתה"מ שם סקי"ח דכונס לתוך שלו עדיף מחק"ח א"כ בנ"ד שכונס תוך שלו ב' אמות וחצי א"י למחות בידו כלל ועפ"ז כל מי שיש לו גג בולט קצת לפני חלונו שוב יוכל לפתוח חלון נגד חורבת חבירו ולפמ"ש בנה"מ סוסקי"ח הנל י"ל דגם נגד חצר חבירו אך לפ"ז תמה דבטלו כל דיני חזקת חלונות במדינתינו כיון דא"י למחות בכה"ג ולכן כ' רו"מ די"ל דוקא ברה"ר דאין מחזיקים בנכסי רבים כמ"ש בסוסי' קמ"ט ויוכלו הרבים להגביה הדרך ולסתום חלונותיו ולהאפילם לכן אין לו חזקה גם נגד חבירו שבצד ב' של רה"ר משא"כ בכונס לתוך שלו עכת"ד והנה מ"ש רו"מ מהרשב"א וסמ"ע ונה"מ סקי"ח הנה ידע רו"מ דבב"י סי' תי"ז הביא בעצמו תשו' הרשב"א בדין הזוזין דאין בני רה"ר מעכבין וכ' וז"ל וחבירו שקדם ופתח חלונותיו לר"ה קדם וזכה וזה שבא לבנות כנגדו צריך להרחיק ממנו ד"א כדי שלא יאפיל ואם הרחיק ד"א א"י לעכב עליו וכו' עכ"ל ולכאורה הוא סותר למ"ש בעצמו בשמו רסי' קנ"ה הנ"ל ומצאתי בכנה"ג רסי' קנ"ה בהגב"י אות ג' שהעיר בזה ותי' דבסי' קנ"ה מיירי שהי' גם לחבירו בית או חצר לרה"ר ולא הי"ל חלונות פתוחים לרה"ר רק כותל סתום וכיון שגם הוא זכה ברה"ר בכותלו הסתום לכן א"צ להרחיק ד"א אבל בסי' תי"ז מיירי דכשפתח הראשון החלונות לא הי' עדיין לחבירו בית או חצר כלל ועתה בא לבנות לכן יוכל למחות גם בבנין כותל סתום עד שירחוק ד"א ועוי"ל דבסי' קנ"ה אינו עושה דבר חדש שמתחלה הי"ל כותל סתום ועתה הוא רק מגביהו וברשותו הוא בונה ולכן א"צ להרחיק אבל בסי' תי"ז דמוציא זיזין להרה"ר מה שלא הי"ל מקודם ולאו בדידי' קא בני אלא מוציא זוזין לרה"ר ולכן צריך להרחיק ד"א עכ"ד והנה תי' א' הוא דחוק ואין רמז לזה ברשב"א ובב"י ואדרבא משמע להדי' בסי' תי"ז דמיירי ג"כ שיש לחבירו שם בית רק שמוציא זיזין וגם תי' ב' הוא תמוה דהא מבואר בתשו' הרא"ש כלל צ"ט דין ו' שהובא בקיצור בטוח"מ סי' קנ"ד סי"א ובש"ע סט"ז דהפותח חלון לרה"ר הוי כפתח לחצר השותפין ולא זכה כלל באויר רה"ר ויוכל חבירו ג"כ להוציא בליטת עלייתו ולהאפיל עליו כיון דרשות להוציא זיזין לרה"ר כפי מנהג המקום א"כ ה"נ בזה וגם הרשב"א וריב"ש החולקים שם עליו היינו רק במה דס"ל דא"י למחות בו כיון שאינו מזיקו כלל עכשיו אבל בגוף הדין מודו וגם קיי"ל דעכ"פ א"י להחזיק עליו היכי דאינו מזיקו עכשיו ויש מקום לומר דשא"ה דגם הראשון לא זכה בהאור של חלונותיו רק ע"י שהוציא בליטתו לרה"ר ופתח שם חלונותיו לכן גם השני יוכל להוציא ולהאפיל משא"כ היכי דהראשון פתח חלונות בכותל ביתו הסמוך לרה"ר אבל לענ"ד אינו סברא כלל דמ"מ כיון שמתחלה לא זכה זה באור שלפני חלונו רק מצד רה"ר שהוא כחצר שותפין וכיון שיש רשות להוציא זיזין לשם מדוע לא הי' לו רשות להאפיל עליו ודוחק לומר דהרשב"א והרא"ש פליגי בזה דא"כ הו"ל להב"י להזכיר פלוגתא בזה

ולכן נלפענ"ד דהנה בתשו' רשב"א שבסי' תי"ז הנ"ל (והוא בח"ב סי' קס"ה) סיים הרשב"א בעצמו וז"ל זו היא שורת הדין זולתי אם יש שם חוקי המלך כמו שיש במקצת מקומות שכל כיוצא בזה הולכין אחר חוקי המלכות עכ"ל ובזה אין סתירה כלל דבתשו' שבסי' קנ"ה מפורש שמדר"מ