מהרש"ם חלק א קמ

עליהם תו"מ ואצל סוחר א' לא הי' צעטיל של הכשר הנ"ל, ופסק רו"מ דדינם כאתרוג של טבל וגם א"א להפריש מזע"ז דדלמא קצתן מעושרין וקצתן אינן מעושרין ויפריש מפטור על החיוב ולא דמי לדמאי דהתם ידוע מאיזו ע"ה לקח ורובן מעשרין אבל כאן ידוע שיש חשודים שאין מעשרין וה"ל כקבוע ואם אולי בצרו ישראל מגן עכו"ם דמבואר בתשו' ר"ב ומג"א סי' תרמ"ד סק"ד דהוי נמרח ביד ישראל וא"כ הרי א"א לתקן וגם א"א להפריש במחשבה כ"ש מכל אתרוג דא"כ דינו כחסר כ"ש והאריך בפלפול: הנה לענ"ד יש לדון בזה כמה צדדים להקל והנה לכאורה עלה בלבי כיון דלשי' רמב"ם וש"ע רסי' של"א כל חיוב תו"מ של פירות א"י בזה"ז הוא רק מדרבנן ולשי' רש"י וכמ"פ כל תו"מ של פירות האילן חוץ מתירוש ויצהר הוא רק מדרבנן א"כ מדוע ניחוש מספק הרי הוא ספק דרבנן וא"ל דהוי דשיל"מ דהא בנ"ד איננו דשיל"מ דלא יוכל להפריש עליהם ממק"א ואם יפריש ממנו יפסיד המצוה ובמקום הפסד ל"ה דשיל"מ כנודע וע' בפמ"ג בפתיחה כוללת ח"א אות כ"ב שצידד דבדמאי ל"ה דשיל"מ אבל כבר השיגו עליו מש"ס דמנחות (ל"א) ובמק"א הבאתי מהירושלמי פ"ג דחלה ה"ז דבטבל דרבנן לכ"ע בטל ברוב ולא פליגי ר"י ור"ל רק בטבל של תורה אבל במרה"פ פ"ה דמעשרות ה"א העלה דלהלכה אין לחלק בזה וא"כ גם בנ"ד לא בטל וכן אין להקל בספק וגם בלא"ה מבואר במל"מ פ"ז מתרומות הי"ז דגם בתרומה דרבנן ואפי' בתרי דרבנן אין להקל בספק ע"ש: אך יש לדון דהא בפירות של א"י שיצאו לח"ל קיי"ל כר"ע דפטורים מתו"מ כמבואר בסי' של"א סי"ב ואף דהמל"מ פ"א מתרומות העלה דזה דוקא בלא נתמרחו בא"י אבל בנתמרחו בא"י והגיעו לידי חיוב לכ"ע חייבים ע"ש מלבד דבסמ"ח על החינוך מצוה רפ"ד השיג על המל"מ והעלה דלשי' הר"מ גם בכה"ג פטורים ע"ש באורך וכ"ה להדיא בב"ח יו"ד סי' של"א סעי' ל"ז בסופו בדעת הרמב"ם אף גם י"ל דדוקא היכא דנתמרח בא"י אדעתא שיהי' בא"י בזה אף שיצאו אח"כ לח"ל חייבים אבל אם מתחלה נתמרחו אדעתא להוציאם לח"ל י"ל דלכ"ע פטורים וכה"ג כתבו התוס' בערכין (ל"ד ע"א) ד"ה הן ומגרשיהן למסתרינהו קיימי וא"ת מה נ"מ אם נסתרו כיון שהיו מוקפות חומה מעיקרא דהתניא לעיל אשר לו חומה אע"פ שאין לו עכשיו וכו' א"נ כדר"א ושאני הכא כיון שהם ראויות שלא יהא להם תימה לא תועיל להם קדושת חומה שהי' קודם לכן וכו' ע"ש ואף די"ל דשא"ה דמעצמן עמדו מעיקרא ליסתר משא"כ בנ"ד הוא רק מצד שבדעתו להוציאן לח"ל אבל ז"א דמבואר בתה"ד שהובא במג"א סי' שנ"ח סק"ח דאין לחלק בזה ואדרבא במפרש דעתו עדיף. מהיכא דעומד בסתמא לכך והרי גם בחלה קיי"ל דאם דעתו לחלק פטור מחלה וה"נ בדעתו להוציאו לח"ל ועתוס' פסחים (נ"ב ע"ב) ד"ה רב ספרא דלסחורה מוציאין מא"י לח"ל וגם לפי תי' ב' י"ל דבנטעו מתחלה אדעתא להוציאו לסחורה מותר וע' בתשובת ח"ס חלק ו' סי' ס"ג שהעלה כעין זה לחלק בדין לקוח דאם מתחלה מרחן בע"ב למכור פטור ואם מתחלה הי' דעתו לעצמו אפי' מכרן אח"כ חייב ובאמת שכבר קדמו בזה במרכבת המשנה פ"ב ממעשר והחזיקו על ידו בט"ג לגיטין פ' הניזקין ע"ש ובפרט דכל דין אתרוג של טבל תליא בפלוגתא דלשי' הרמב"ן יוצאין באתרוג של טבל דדמי לתפוסת האחין ויש אתרוג לכל א' כמ"ש הר"ן בסוכה בשמו ונהי שהר"ן פקפק עליו וכ"ה דעת התוספות עכ"פ איכא כמה ספיקות להקל וא"ל דבנ"ד גם הרמב"ן מודה כיון דאין בידו לסלק את הכהן ולהפריש אחר וכמ"ש רו"מ ז"א דהא מבואר בתוספות יבמות (צ"ג ע"א) בד"ה מייתי כנתא דפירי וכו' ולא מסתבר לומר דלא חשיב הכא בידו לפי שהי' רחוק מהם דאין נראה לחלק בין קרוב ובין רחוק ע"ש וה"נ יכול לקנות בא"י אתרוג של טבל ולהפריש על החייבים שבאתרוגים אלו ובזה"ז יוכלו לעשות ע"י ט"ג במשך איזו שעות ועתוס' חולין (ו' ע"ב) בשם ירושלמי אם יש לחוש ששלח לו דבר שאינו מעושר (והנה לכאורה יש לפקפק במ"ש לעיל דל"ה דשיל"מ משום פסידא דמצוה אם יפריש ממנו דהא יהי' חסר ופסול לברך עליו ופסידא דמצוה הוי פסידא כמ"ש התוספות פסחים (י"א ע"א) ד"ה אבל לא גודשין וגם הוי הפסד גמור דאם אינו ראוי למצוה לא יהי' שוה כלום ולפמ"ש הא אפשר לברר ע"י ט"ג אם הם מעושרין ושפיר י"ל דהוי דשיל"מ אבל ז"א דג"ז הוצאה גדולה למדינה אחרת ושפיר ל"ה דשיל"מ וגם הרי בלא"ה דחיתי לעיל טעם זה): סימן עג לחתני הרב הגדול וכו' מו"ה שמעון באכד נ"י אבד"ק יאנוב מכתבו הגיעני וע"ד הדו"ד שבא לפניו ברו"ש שנשתתפו ליסע על השוק לקנות עורות וראובן נתן כל המעות שיתעסקו שניהם וכן קנו עורות ומכרו בהקפה והקונים נתנו וועקסלין ויש עוד מהקרן בהחובות ובפרט כל הריוח ואח"כ תפס שמעון וועקסיל א' וכעת רוצה ראובן לדחותו מהשותפות באמרו שהתנה עמו שבנו של ש' לא יקנה עורות רק סחורה אחרת וש' מכחיש שלא הי' דרך תנאי וכעת נודע לו. אשר בן שמעון קנה ג"כ עורות בעיר הנ"ל ולכן רוצה ראובן לשלם לשמעון רק ש"ט גם טען ש' שראה ראובן מאז שבן שמעון קונה עורות ושתק ואח"כ עסק עוד ש' במכירת העורות וראובן שתק וא"כ מחל לו וראובן טען כי מה ששתק היה ע"י שהי"ל מורא שלא יפסידו מקח העורות וכדומה גם טען ראובן שישליש שמעון מקודם את הטראטע קודם הדין וש' ממאן בזה: הנה במה דסיים אפתח וכבר הביא רו"מ דברי רד"ך וש"ך רסי' ע"ה דא"צ להשליש דאטרוחי ב"ד בכדי לא מטרחינן וכהא דב"מ (ק"י) ואולם הנה מהראי' הנ"ל לא נשמע רק דאין להוציא מידו ליתן לשכנגדו אבל אם יש חשש שלא יציית דין י"ל דמודה דיש להשליש ביד שליש אבל המעיין ברד"ך שם ימצא מבואר דכתב דכמו דלא מטרחינן להוציא לשכנגדו כן א"צ להשליש מדלא חלקו בב"מ (ק"י) שם בין אם הלוה איש אמיד או לא והביא ראי' מרמב"ם פי"ח מאישות הי"ב שאין ביד האשה לעכב שיהיו המטלטלין מונחים ביד ב"ד שמא יאבדו ע"ש ואני תמה שהרי מבואר בהה"מ שם דהתם טעמא מפני שלא ייפו ולא אלמוה לתקנתא כ"כ ויוכלו יתומים למכור אפי' לכתחלה ע"ש וצ"ל דגם אם הי' תנאי על המטלטלין מ"מ אין התנאי מיפה הכח יותר מכפי התקנה וכמ"ש כה"ג בתוס' כתובות (נ"ד ע"ב) ד"ה ולעוברת וכו' אבל הכתובה עצמה הואיל ואינה תלוי' בכתיבתו אין דעתו לכתובה אלא כמו שחייבוהו חכמים אם אינה איילונית וכו' ע"ש ויש להעיר בזה מהא דקיי"ל לישנא יתירא לטפויי אתי וע' נו"ב מ"ת א"ע סי' ק' מכמ"ק בזה: וגם בלא"ה יש לפקפק בראיית רד"ך דשא"ה דלא הגיע עוד זמן הפרעון וע' בחו"מ סי' קי"א סי"ג בהג"ה בשם תשו' הרשב"א כה"ג ושם מבואר דהיכא דיש חשש לב"ד שלא יוכל לגבות אח"כ יכול למחות וא"כ נראה דגם במזונות דינא הכי אם לא דנימא דבמזונות דתקנתא בעלמא הוא שאני וכמש"ל בשם הה"מ: וראיתי ברד"ך שם שרמז עוד ראי' מהא דב"ב (ל"ד ע"ב) בההוא ארבא דמינצו עלה וכו' אתא חד לב"ד ואמר תפסוה ומסיק הלכתא דלא תפסינן וג"ז צ"ע דהא ברשב"ם שם מבואר דטעמא דמ"ד לא תפסינן משום דנפסיד עי"ז בעל ספינה וע"ש בתוס' ד"ה ר"ה וכו' דדלמא לא מייתי סהדי וכו' וע' סמ"ע סי' קל"ט סק"ז ג"כ בזה וא"כ אדרבא מוכח דבדליכא חשש הפסד עי"ז יש להשליש ביד ב"ד (ועמ"ש בחיבורי לחו"מ סוסי' קפ"ד מדברי ריב"ש סי' צ"א וכנה"ג א"ע סי' צ"ג בשם ר"י הלוי ובט"ז וב"מ שם): והנה רו"מ הביא מהא דח"מ סי' צ"ח ס"ז דאף דאין כותבין אדרכתא על מטלטלין מ"מ יהבינן להו ביד שליש אבל י"ל דשא"ה שנתברר לפנינו זכות הבע"ח דמה"ט כותבין לו אדרכתא על קרקעות אלא שהלוה בא בטענה בעלמא שיביא עדים לכן יש להניח עכ"פ ביד שליש משא"כ הכא דלא נודע לנו שום זכות לזה יותר משל השני: אך בנ"ד שתפס טראטע אף דמהני תפיסה בשטרות כמ"ש הסמ"ע סי' מ"ד סק"י בשם רמב"ן ובב"י א"ע סי' צ"ו בשם רשב"א וע"ע חו"מ סי' ס"ד מ"מ אם בנ"ד הי' ראובן המקיף ונתנו לו הוועקסלין הרי קיי"ל דגם בשותפין צריך כומ"ס ובטראטען צריך זיר"ע א"כ עדיין לא תפס שמעון כלל וע' בשו"ת ב"א חחו"מ סי' ל' וגם לפמ"ש הש"ך סי' שי"ז סק"ח בשם ריטב"א דבתפס שלא ברשות כלל גם במלתא דעל"ג לא חיישי' לטרחא דב"ד יש לדון בנ"ד אבל לא נתברר לי ממכתבו איך היה גופא דעובדא בנ"ד אבל לדינא כבר כתב בשו"ת טטו"ד מ"ת קו"א סי' ל"ח ונדפס ביתר ביאור בהגהותיו ח"ש לחו"מ סי' ע"ה דבזה"ז שאין יד ב"ד תקיפה חייב להשליש זכיותיו ביד ב"ד קודם שירדו לדון וגם י"ל דבנ"ד אינו בגדר עבידא לגלויי כלל ולכן יפה פסק רו"מ שישליש ש' הטראטע מקודם ויעוין בתשובת